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作者 | 周波
本案要旨
根据我国现行刑事司法解释的规定，认定假冒注册商标罪所需的“商标使用”行为，并不以使用商标标识的商品进入商业流通领域为要件。只要在相关商品上未经商标权人许可使用了其注册商标的标识，即构成假冒注册商标罪所指的“商标使用”行为。
案情
被告人徐某自2013年9月至12月在其出租房内制作“惠普”牌硒鼓并出售。2013年12月12日，徐某驾驶蓝色北斗星汽车运送硒鼓，行至北京市海淀区保福寺桥附近向其雇佣的送货三轮车装卸硒鼓时被公安机关抓获，民警当场起获“惠普”牌成品硒鼓182支。当日，公安机关在徐某的出租房内起获“惠普”牌成品带外包装硒鼓31支、“惠普”牌成品无外包装硒鼓1167支以及大量标有“HP”商标未灌粉硒鼓、硒鼓配件、制作工具等物品。
证人甲（某管理咨询有限公司工作人员）出庭作证证明：鉴定硒鼓是否为成品首先看是否有拉环及封条，有些硒鼓因存放等原因，拉环或封条损坏，就要根据硒鼓的重量、转动硒鼓的鼓轴来查看硒鼓是否已经灌粉。徐某被抓获时，在北京市海淀区公安分局经侦大队的院内，对其车内的硒鼓进行了清点，在徐某租用的加工房内也对其中的硒鼓进行了清点，当时徐某妻子和徐某员工在场，并说清了哪些是灌好粉的，哪些是没有灌粉的，并由其员工韩某在扣押清单上签了字。
证人乙（某管理咨询有限公司工作人员）出庭作证证明：没有经过惠普公司授权生产带有“HP”标识的硒鼓即可认定为假冒产品。不论是否带有外包装，只要有生产行为就可以认定。硒鼓灌粉后就会加装封条，防止墨粉漏出。在徐某租用的房间清点硒鼓数量时，徐某与其妻子及员工在场。在让徐某的员工在扣押物品清单上签字时，告知了哪些是成品已灌粉，哪些是未灌粉的情况。将全部硒鼓运送到公安机关时包括已灌粉的硒鼓和未灌粉的硒鼓。
经鉴定，起获的假冒惠普成品硒鼓价值共计91万余元。
判决
北京市海淀区人民法院一审认为，徐某未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪，应予惩处。据此，法院一审判决：徐某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑3年6个月，罚金20万元。
徐某不服一审判决提起上诉，认为一审判决认定其假冒注册商标的数量有误、认定价值过高。北京市第一中级人民法院经审理认为，对于已灌装墨粉的硒鼓价值，应计入犯罪数额；该案涉及的假冒注册商标的硒鼓，并未有销售标价以及销售单据，不能证实其实际销售价格，故依法经过价格鉴定部门进行价格鉴定，该鉴定结果合法有效。据此，依照我国刑事诉讼法第二百二十五条第一款第（一）项之规定，二审裁定：驳回上诉，维持原判。
评析
从我国目前的司法实践看，“商标使用”的概念在商标法和刑法的语境下有不同的含义。
第一，商标法中的“商标使用”行为的认定。
2002年8月3日国务院令第358号公布的商标法实施条例第三条规定：“商标法和本条例所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。”我国现行商标法将上述规定上升为法律规定，并对其要件加以补充和明确，我国现行商标法第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”根据该规定，我国现行商标法中的“商标使用”行为不仅仅要有对商标标识的使用行为，而且更强调此种商标标识的使用行为起到了“识别商品来源”的作用。因此，除了伪造、擅自制造他人注册商标标识外，未进入流通领域的产品的生产、制造行为甚至是单纯地将商标标识贴附于产品上的行为，都不属于我国现行商标法第四十八条所称的“商标使用”行为。在商标民事案件和商标授权确权行政案件中，人民法院的相关案例认为“商标使用”行为应当是公开、合法、真实的使用行为，而且必须是在商业流通领域中的使用；如果使用商标标识的商品尚未流入商业流通领域，甚至即使是商业活动交易的对象，但如果不是该商标标识发挥了商品来源的识别作用从而促成了交易行为的达成，则也不会被认定为“商标使用”行为。
我国现行商标法第六十五条规定：“商标注册人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其注册商标专用权的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以依法在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。”但这一规定只是为了更好地保护商标权利人的利益而设定的程序性预防措施，并未涉及相关行为性质的界定；而且这种对“即发侵权行为”的规定本身，意味着此时商标侵权行为尚未实际发生。因此从性质上讲，此种尚未进入流通领域的行为亦不属于真正意义上的“商标使用”行为。
第二，我国刑法中的“商标使用”行为的认定。
我国刑法在1997年进行修订时引入了“假冒注册商标罪”，其第二百一十三条规定：“未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”此后，我国刑法的历次修正案均未对此作出修改。
虽然我国刑法上述条款中未对“商标使用”作出明确的界定，但《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2004]第19号）第八条第二款规定：“刑法第二百一十三条规定的‘使用’，是指将注册商标或者假冒的注册商标用于商品、商品包装或者容器以及产品说明书、商品交易文书，或者将注册商标或者假冒的注册商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动等行为。”上述司法解释内容沿用了2002年8月3日国务院令第358号公布的商标法实施条例中有关“商标使用”的规定，并未强调商标的来源识别作用，只要是在商业活动中在相关商品上使用了注册商标标识，就可认定为“商标使用”行为。
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发[2011]第3号）第七条进一步规定：“在计算制造、储存、运输和未销售的假冒注册商标侵权产品价值时，对于已经制作完成但尚未附着（含加贴）或者尚未全部附着（含加贴）假冒注册商标标识的产品，如果有确实、充分证据证明该产品将假冒他人注册商标，其价值计入非法经营数额。”根据上述意见，像“对于已经制作完成但尚未附着（含加贴）或者尚未全部附着（含加贴）假冒注册商标标识的产品”之类没有进入流通领域、商标标识尚未发挥商品来源识别作用的产品，也被认定到假冒注册商标罪的非法经营数额中来。显然，根据上述意见的理解，“商标使用”行为不仅包括在相关商品上使用商标标识的行为，而且即使商标标识尚未与具体产品相结合、尚未进入商业流通领域，只要能够证明相关产品假冒他人注册商标，就可以将此类商标标识未与具体产品相结合的产品制造、储存、运输行为认定为“商标使用”行为。商标标识是否在商业流通领域中发挥来源识别作用，并不是假冒注册商标罪所需要考虑的内容。因此，就该案而言，徐某生产的使用“惠普”注册商标的带外包装硒鼓以及成品无外包装硒鼓的价值，均应当作为非法经营额加以计算，作为定罪量刑的因素加以考虑。
第三，“三审合一”试点工作带来的机遇。
我国刑法规定的主要内容是犯罪、刑事责任和刑罚，其所具有的强制制裁手段的严厉性，是刑罚与其他部门法的最重要区别之一。因此，刑法也被誉为法益保护的“后盾法”，是在法治社会保护法益的“终极手段”。相应地，对于同一法益的保护，刑法相对于其他部门法的起点更高，只有对特定法益的损害达到特别严重的程度时，才应当适用刑法加以规范和调整；只有其他部门法的规制手段不足以保护特定法益时，才应当诉诸刑法加以规范。如果某一行为根据民事或者行政法律规范尚不能认定其为侵权行为，但刑法却对其定罪量刑，则显然缺乏合理性。
随着知识产权民事、行政、刑事“三审合一”综合审判试点工作在全国越来越多的人民法院推开，传统的知识产权民事审判工作越来越多的与知识产权行政、刑事审判相融合，知识产权司法审判全方面、立体化保护的优势逐渐显现。但是，一些知识产权民事司法与刑事司法在司法理念、司法标准上的差异也日益凸显。以往由于知识产权的民事和刑事司法工作分属法院的不同审判部门负责，相关问题并未得到重视。随着“三审合一”试点工作逐渐走向深入，相关问题日益显现。“三审合一”试点工作是发现和解决上述司法尺度差异的有利契机，有助于相关问题的解决。当然，在这一过程中，很多司法标准的差异来源于不同部门法法律自身的规定，还需要通过相关法律的修订工作加以协调统一。