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来源:上海同济大学 张伟君教授
作者按：这篇文章完成于2016年6月22日，当时是为了试着回答在老师在微信朋友圈提出的一个问题，一直没有发表。
前几天和刘家瑞教授讨论合理使用和权利限制的区别时，讲到三步测试法以及合理使用的构成要件，他说“三步测试法主要针对的并非当事人的行为，而是成员国的立法，这是本质区别“。这让我颇为惊喜，因为这也是我去年文章中所指出的意思。
受此鼓励，我决定把这篇不成熟的文章先予以发表，权当树个靶子，让大家批评讨论。
一、在老师的问题
作为东中国正常大学高材生，尊敬的@在线推老师除了每周总要出一个数学题搞搞大家脑子外，其作为上海滩资深版权人士所提出的版权问题也总是既犀利，又搞人脑子。
他今天的问题是关于《著作权法实施条例》第二十一条：“依照著作权法有关规定，使用可以不经著作权人许可的已经发表的作品的，不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益。”
他的问题是：
哪位帮忙举个例子——影响作品的正常使用，但是未不合理地损害著作权人的合法利益的；或者，不合理地损害著作权人的合法利益，但是不影响作品的正常使用的。[1]
他指出：实施条例第二十一条，实际上就是判断是否合理使用的“三步测试法”。
可谓“所见略同”。
关于“三步测试”，以前我也读过一些相关文章，但似乎总不得要领。说实在，在老师这样的困惑，我以前也有。今天既然在老师贴出“英雄榜”，我就索性来个“无知者无畏”，试着回答一下。
二、“三步测试法”的法律渊源
所谓的三步测试法，其实是著作权国际公约对成员国法律就著作权的限制或例外的规定或做法所做出的一个限制,只有通过”三步测试”的限制或例外,才是符合公约的要求的。
这个规定首先出现在《伯尔尼公约》第9条第（2）款关于“复制权”的“例外”中：
(2) It shall be amatter for legislation in the countries of the Union（成员国立法） to permit the reproduction ofsuch works in certain special cases（第一步：在某些特定情况下）,
provided that such reproduction does not conflict with anormal exploitation of the work（第二步：不与该作品的正常利用相冲突）
and does not unreasonably prejudicethe legitimate interests of the author（第三步：不致不合理地损害作者合法利益）。
然后，TRIPS协议第13条也规定了适用于著作权中所有“专有权”的“限制或例外”的“三步测试法”：
Members shall confine limitationsor exceptions to exclusive rights to certainspecial cases which do not conflict with anormal exploitation of the work and do not unreasonablyprejudice the legitimate interests of the right holder.
在WCT第10条关于“限制与例外”的规定中，进一步阐明了“三步测试法”的适用范围：
(l)缔约各方在某些不与作品的正常利用相抵触、也不无理地损害作者合法权益的情况下，可在其国内立法中对依本条约授予文学和艺术作品作者的权利规定限制或例外。
(2)缔约各方在适用《伯尔尼公约》时，应将对该公约所规定权利的任何限制或例外限于某些不与作品的正常利用相抵触、也不无理地损害作者合法利益的特殊情况。
在理解上述国际公约有关三步测试法的规定时，不应该忽视这两个基本意思：
首先，“三步测试法”是就各国立法规定著作权的限制或例外的规则时，所应该遵循的原则。换句话说，三步测试法是用来检验各国立法中规定的“限制或例外”是否符合国际公约的一项准则，而并非直接用来检验著作权侵权纠纷的个案中某个被告的行为是否可以豁免的准则或者依据——这应该是法院依据国内著作权法的规定来判断的。
当然，我国法院在解释本国法对于权利限制和例外的规定时,仍然要避免与公约规定的“三步测试法“要求相违背，否则有可能引发有的国家起诉我国违反WTO的义务——虽然因此而引发的诉讼似乎并未发生过。
如果有的国家，比如在美国，著作权侵权纠纷的被告可以直接以“合理使用”的一般原则来抗辩的时候，法院做出的任何一个认定这种抗辩成立的判决，理论上也应该符合“三步测试法”的要求。
事实上，考虑到美国法院在适用“合理使用原则”时，做出了明确且限缩的解释（precise & narrowinginterpretation），因此，美国版权侵权案件中的合理使用规则[2]也是可以通过公约的“三步测试”检验的[3]。
其次，“三步测试法”适用于各国立法对著作权做出的任何一种限制或例外——包括类似我国著作权法第22条规定的所谓合理使用[4]的情形（在下列情况下使用作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬），也包括著作权法第23条（法定教材汇编），第32条（报刊转载摘编），第40条（制作录音制品），第43和44条（广播）等法定许可的情形。
因此，在老师说：实施条例第二十一条，实际上就是判断是否“合理使用”的“三步测试法”——我觉得这样的理解可能不符合公约的本意。因为“依照著作权法有关规定，使用可以不经著作权人许可的已经发表的作品的”情形，不仅仅指合理使用的情形，也可以包括法定许可的情形。
我国《著作权法》第二章第四节规定了“权利的限制”，但其实就是第22条关于合理使用和第23条关于教材汇编法定许可的规定，而其他权利限制（法定许可）的规则却散见于不同的章节。
因此，国内大量文献在讨论“三步测试法”的时候，似乎都只奔着第22条合理使用这个“权利限制”的情形而去了，却忽略了其他法定许可的“权利限制”情形。而事实上，无论是合理使用，还是法定许可，都要符合“三步测试法”的要求。
我想，理解这一点，对于回答在老师的问题会有所帮助。
三、三步测试法与著作权法第22条（合理使用）的关系
关于三步测试法与第22条的关系，归纳起来，国内学界主要是有两种观点。
一种观点认为第22条规定的各种合理使用的情形[5]，从理论上讲应该本身就是符合国际公约的“三步测试法”的要求的。比如，“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品”，
这首先符合第一步检验：“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题”属于某些特定情况；
其次符合第二步检验：“在作品中适当引用”不会与该作品的正常利用相冲突；
最后，也符合第三步测试：这样的行为不致不合理地损害作者合法利益。
总之，按照这样的观点，在适用我国第22条规定的时候，只需要去判定被告的行为是否符合12个列举的情形就可以了，而无需再进一步分析这个行为是否符合“三步测试法”的要求，因为立法的时候已经对此进行权衡考量，司法机关就没有必要再重复权衡了——如果不是这样理解的话，我国著作权法第22条的规定是否符合国际公约的要求，就会变得不确定起来了。
另一种观点则可以归纳为：
第22条规定的各种合理使用的情形，仅仅是满足了三步测试法中“某些特定情形”的第一步检验，至于在这种情况下，是否会“与该作品的正常利用相冲突”，是否会“不合理地损害作者合法利益”，则仍需要进一步个案衡量。这种观点的提出，也并非没有道理和依据。
因为确实，我国著作权法第22条规定的一些合理使用情形往往比较笼统，其含义有不少不清晰和确定之处，这其实与《伯尔尼公约》规定的基本要求相违背的[6]。
比如，所谓私人使用例外的规则——“为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品”，其含义就有诸多不确定之处：“使用”是否仅仅指“复制”？
如果是，那么，
对于复制的篇幅有何限制？
对于复制的份数有何限制？
对复制方式有何限制？
是否可以允许第三人为自己进行复制？
对复制的作品的类型是否存在限制？
是否要对私人复制进行合理补偿才不致不合理地损害著作权人的利益？[7]
诸如此类的问题，法律并没有明确的规则。而一旦诉诸法律，法院在据此判案时，难免在适用法律上需要进一步的权衡和考量。
这时，适时地引入“三步测试法”来作为判定标准又似乎成为了不可避免的选择，也可以避免法院在适用第22条的规定时过于宽松地解释“合理使用”的范围，导致对公约义务的违反。
于是，《著作权法实施条例》第21条又规定“依照著作权法有关规定，使用可以不经著作权人许可的已经发表的作品的，不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益”，就显得顺理成章了。
但是，我国立法一方面采用列举的方法来规定限制和例外的情形——就像德国法一样[8]，一方面又对所列举的情形进一步限定其适用的一般性原则（三步测试中的后两步）——类似于美国的“合理使用原则”[9]，这虽然是为了解决司法实践中适用第22条的规定时由于法律规定不够清晰和明确导致的困惑，但是，这种立法模式将对我国公众合理使用他人作品可能造成更多的障碍。
一方面，因为我国采用列举的方法来规定限制和例外的情形，这已经导致被告只能依据这些特定的情形来提出侵权抗辩，而无法在第22条列举的情形之外主张豁免侵权责任；
另一方面，按照《实施条例》第21条，即使在这些法律明文规定的特定情形下，仍然需要进一步接受“两步检验”，这就可能进一步限制了被告主张合理使用的空间。[10]
所以，笔者认为，
比较好的解决方法应该是：
首先，立法应该用尽量确定的规则将合理使用的范围明晰起来——就像德国法一样，尽力减少法院在适用这些合理使用规则时进行自由裁量的空间，使得法律适用更加明确和简单，也有利于公众更加清楚地判断自己的行为是否合法。
如果在个案中确实需要依据“三步测试法”来进一步判断，也仍然可以根据国际公约对于权利限制和例外的这个要求来加以分析。
但是，笔者认为没有必要直接规定对那些著作权法已经明确规定的合理使用情形一律都要进一步接受“三步测试法”的检验——这无疑导致法律的确定性大打折扣，会引起公众对法律规则的怀疑，有损法律的尊严。
其次，对于法律没有明确列举的情形，可以规定“三步测试法”的一般条款，允许侵权纠纷案件的被告依据“三步测试法”确立的标准来主张“合理使用”的抗辩
——就像美国法一样，以便应对社会发展变化的情况下，立法跟不上公众合理使用的需要时，由法院根据一般性原则来加以分析判断。
四、不与正常利用相冲突与不致不合理地损害作者合法利益的关系
从伯尔尼公约的谈判历史来看，三步测试法的规则是各方妥协的结果，其目的是使得一些国内立法规定的那些“限制或例外”——即对著作权人的排他财产权在经济上只有轻微损害的行为合法化，但其所使用的语言（特定的情形，正常的使用、不合理地损害）有很大的解释空间。
对三步测试法的解释中，相关的案例极其稀少。
2000 年6 月，WTO 专家组就欧盟认为美国违反了其承担的TRIPS 协议第13 条规定的义务[11]的裁决中对此作了解释:
首先，例外必须规定在一个狭窄和特别界定的使用类别( class of uses) 之下;
其次，根据该例外的使用行为( useconducted) 不能与权利人通过使用该项权利所能获得实际或潜在的经济效益相对抗( compete with) ;
最后，根据该例外的使用行为不能不合理地损害权利人的利益，这样的利益来自于一般版权法目标或与版权法目标相一致，成员国所制定的法定许可( statutory license)或其他补偿机制( compensationmechanism)条款能够帮助确定上述的不合理性。[12]
根据外国学者的解释：三步测试法设定的三个条件是缺一不可的。
这三个条件是渐进式的（cumulative），其实是各国有关限制和例外的规定能否通过三步测试法的三个由宽到窄的大门，第一道大门“某些特定情况”是最宽的门，而最后一道“不致不合理地损害作者合法利益”则是最窄的一道门。[13]
换句话说，如果连第一、二道门都没有通过，就无需考虑第三道门了；而如果通过了第三道门的检验，很大程度上也就能够通过整个三步测试法的检验。
这样的话，三步测试法中，起决定性作用的是第三步。三步测试法只相当于考虑了最后一个因素，即经济影响与市场竞争因素[14]。
比如，如果成员国规定：小说、教科书可以依据法定许可印刷和向公众销售，但应该向著作权人支付报酬。
而“依据法定许可印刷和向公众销售”是与著作权人对小说、教科书的正常利用相冲突的，显然无法通过第二道门的检验，因此也就无需考虑第三道门的检验（是否“不合理地损害作者合法利益”）——即便依据法定许可会向著作权人支付报酬。[15]
也许，这个例子可以用来解释在老师的第一个疑问：“影响作品的正常使用，但是未不合理地损害著作权人的合法利益的”情形。
至于不影响作品的正常使用的，是否会导致不合理地损害著作权人的合法利益的，这仍然有待于进一步的检验。
第一种情形，通过了第二道稍宽的门，也有可能通过第三道最窄的门（不致不合理地损害著作权人的合法利益）的情形。
这在WIPO关于伯尔尼公约解释中是指这样的情形：私人学习欣赏需要而复制一份，或者是老师为了讲课需要而复制一份，都是属于“不影响作品的正常使用”的情形，而且虽然也损害了著作权人的利益，但并非是“不合理”的损害，因此，也可以通过第三道门的检验。[16]
第二种情形，如果老师复制了不少文章向学生进行散发，虽然不一定“影响作品的正常使用”，但就“不合理地”损害著作权人利益，但如果法律规定了法定许可，对著作权人进行经济上的补偿，也仍然满足“不致不合理地损害著作权人的合法利益”。[17]
第三种情形，在就上述情形而言，如果没有补偿制度，就会导致“不合理地损害著作权人的合法利益”。
这也许可以算是在老师想要的“不影响作品的正常使用的，但导致不合理地损害著作权人的合法利益的”例子。不过，这样的例子其实也是牵强附会的。
笔者以为，第二步检验和第三步测试之间也非什么截然不同的标准。
如前所述，根据WTO专家组对于“第二步”的解释：
根据该例外的使用行为不能与权利人通过使用该项权利所能获得实际或潜在的经济效益相对抗; 而这其实相当于第三步测试的要求，因为一旦某个限制或例外与“该项权利所能获得实际或潜在的经济效益相对抗”，也就是“不合理地损害了权利人的合法利益”。
反过来，一旦一个行为落入“不合理地损害著作权人的合法利益”，这个行为还能说是“不影响作品的正常使用的”吗？
比如，上文说的私人复制了很多作品向公众提供，或者老师复制了很多文章向学生分发——这还是“不影响作品的正常使用（发行）”的行为吗？
而如果按照“三步测试法”的要求，一个连第二道门都过不了的行为，即便对于这样的行为给予足够的经济补偿或者支付报酬，也是难以通过的。这样的话，估计很多法定许可的情形都有违反公约义务的嫌疑。
因此，笔者认为，三步测试法只是国际公约用来约束各国著作权法中对于权利限制和例外的一个政策工具，其三步之间的关系并不一定是累积渐进、缺一不可的关系。
笔者赞同马普所于2009年发布的《在版权法中对三步测试法进行平衡解释的宣言》的观点：
就三步测试法而言，“没有哪一个步骤是占决定性地位的，而是应当将三步骤结合起来进行综合衡量”；
按照“三步测试法”来进行权利限制或例外的立法和判决时，一定要注意著作权人的利益和作品使用者、社会公众利益之间的平衡[18]。
如果我们不对所有的三步标准进行综合考虑，而只要违反其中一条，即构成对三步测试法的违反，那么，在当今的技术背景下，只要使用者稍稍踏入某种利用方式范围，他就会被认定影响了著作权人对作品的使用，或是不合理的损害了著作权的经济利益。
这会大大限制公众获取和利用作品的机会。
五、结论：
如果一个行为不影响作品的正常使用（通过第二道门的检验），一般也是不致不合理地损害著作权人的合法利益（可以通过第三道门的检验）——比如某些私人复制的行为；
如果一个行为不合理地损害著作权人的合法利益（没有通过第三道门的检验），一般不可能是不影响作品的正常使用（不能通过第二道门的检验）。
而如果一个行为不致不合理地损害著作权人的合法利益（通过了第三道门的检验）——比如在法定许可的情形下已经给了权利人足够的报酬补偿，也应该能够通过第二道门的检验——虽然在一些法定许可的情形事实上必然影响作品的正常使用。
[1]参见在线推的博客：http://blog.sina.com.cn/s/blog_53999ad30102uz2y.html。
[2]考虑作品使用行为的性质和目的、被使用作品的性质、被使用部分的数量和质量、使用对作品潜在市场或价值的影响等因素。
[3] Dreier： Concise EuropeanCopyright Law, P42.
[4]不同于美国的“合理使用原则”抗辩，我国第22条的规定严格来说是权利的限制，只是我国业内人士通常称之为“合理使用“，考虑约定俗成的说法和表述方便，本文中也把《著作权法》第22条的规定称作“合理使用”。我国《著作权法》对“权利限制”的规定与德国法类似，也是详细列举的模式。
[5]（一）为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品；
（二）为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品；
（三）为报道时事新闻，在报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体中不可避免地再现或者引用已经发表的作品；
（四）报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放其他报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体已经发表的关于政治、经济、宗教问题的时事性文章，但作者声明不许刊登、播放的除外；
（五）报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放在公众集会上发表的讲话，但作者声明不许刊登、播放的除外；
（六）为学校课堂教学或者科学研究，翻译或者少量复制已经发表的作品，供教学或者科研人员使用，但不得出版发行；
（七）国家机关为执行公务在合理范围内使用已经发表的作品；
（八）图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等为陈列或者保存版本的需要，复制本馆收藏的作品；
（九）免费表演已经发表的作品，该表演未向公众收取费用，也未向表演者支付报酬；
（十）对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像；
（十一）将中国公民、法人或者其他组织已经发表的以汉语言文字创作的作品翻译成少数民族语言文字作品在国内出版发行；
（十二）将已经发表的作品改成盲文出版。
[6]从公约的规定中可以推论：那些限制或例外的行为必须是足够清晰的（sufficiently precise）,参见Dreier： Concise European Copyright Law, P42.
[7]参见张伟君：为个人使用目的（学习研究欣赏等）而复制（中德对照），http://blog.sina.com.cn/s/blog_4da63f410102vb7k.html。
[8]欧洲大陆法国家著作权立法中规定的“权利的限制和例外“条款，也是对各种例外的情形作出非常具体全面的列举，但也缺乏判定某个行为是否属于权利限制或例外的一般原则。这样做的好处是判断规则比较清晰和明确，缺点是法官没有自由裁量权，无法在著作权法规定的情形之外判定限制和例外。参见王迁：知识产权法教程（第三版），第208页。
[9]合理使用制度中的抽象模式虽然避免了“具体模式”中的过于死板的规定，给予了法官充分的自由裁量权，适应了社会发展的需要，但是不能不让人担心其滥用自由裁量权的可能。参见徐华毅（西南政法大学硕士研究生）：论合理使用制度的三步检验法，http://www.law-lib.com/lw/lw_view.asp?no=9156。
[10]《著作权法实施条例》第21 条的规定……并非合理使用的一般条款,它只是对《著作权法》第22 条规定的合理使用的具体情形应当遵循的条件作了进一步的限定。这种限定既没有扩大《著作权法》规定的合理使用范围,也没有改变合理使用制度具体规定性的特性。该条规定貌似“一般条款”而实非“一般条款”,实际上达不到“抽象规定性”立法模式提高著作权法律制度回应社会的功能。参见徐华毅（西南政法大学硕士研究生）：论合理使用制度的三步检验法，http://www.law-lib.com/lw/lw_view.asp?no=9156。
[11]引发争端的是美国1998 年公平音乐许可法( Fairness in Musical Licensing Act 1998) 第110 条第5 款。该条款对大范围的零售店和餐馆给予了豁免，允许其公开播放通过无线电和电视机等传播媒介播送的音乐作品，而无需向版权权利持有人支付费用。
[12]张曼：TRIPS 协议第13 条“三步检验法”对著作权限制制度的影响
———兼评欧共体诉美国“版权法110(5) 节”案，载《现代法学》2012.5，第175页。
[13] Dreier： Concise EuropeanCopyright Law, P42.
[14]殷源源（江苏省南京市中级人民法院）：三步检验法：是否有必要加入《著作权法》，载于《电子知识产权》2012.8，总第66期。http://www.chinaipmagazine.com/journal-show.asp?1413.html。
[15] WIPO：伯尔尼公约指南（中文版），第45页。
[16] WIPO：伯尔尼公约指南（中文版），第46页。
[17] WIPO：伯尔尼公约指南（中文版），第46页。
[18]转引自：殷源源（江苏省南京市中级人民法院）：三步检验法：是否有必要加入《著作权法》，载于《电子知识产权》2012.8，总第66期。http://www.chinaipmagazine.com/journal-show.asp?1413.html。