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作者：侯玉静 北京市集佳律师事务所
来源：《中国知识产权》杂志 总第121期
根据商标局、商评委联合发布的《中国商标战略年度发展报告》，2014年商标注册申请总量为228.54万件，其中驳回480550件、部分驳回398871件，驳回或部分驳回的商标注册申请总量是879421件，驳回率高达38.5%；2015年商标注册申请量为287.60万件，同年驳回或部分驳回商标注册申请883650件，驳回率略有下降，约为30.7%。可见，申请商标被驳回的几率是相当大的。
在商标申请之前，进行充分的查询检索，对在先商标了然于胸，从而增加设计要素或提前 “绕路”而行，当然是一种实用的法律策略；但是，对很多商标申请人来说，决定申请的商标，或者出于商业号召力的考虑，或者出于国际品牌形象统一、既有品牌历史沿革等考虑，“避让”并不是一个合适的商业策略。笔者提供了几种商标被驳回的应对方法，供商标申请人斟酌参考。
一、提出分割申请
这种应对方法适用于商标被部分驳回的情况。根据《商标法实施细则》第22条的规定，商标被部分驳回后，申请人在15日内，可以将已经初步审定的部分申请分割成另一件申请，分割后的申请生成一个新的申请号，但保留原申请的申请日期。
如果初步审定的部分与申请人意图从事的商品或服务项目关联度较大，分割申请值得推荐，因为初步审定的部分若无他人提出异议，将较快地获得商标注册；当然，如果初步审定的部分与申请人意图从事的商品或服务项目关联度很小，而被驳回的部分项目才是申请人指定的核心商品或服务，那么分割申请的意义就不大了。
二、放弃部分商标或服务项目
在多数情况下，引证商标不止一个，有的多达五六个。引证商标的情况各有不同：有的与申请商标近似度高一些，有的则近似度低一些；有的有恶意抢注的嫌疑或其他瑕疵、可能被宣告无效，有的则属善意注册、难以争议；有的已经实际投入使用，有的则明显没有投入使用、可能被撤销。在这种情况下，就要对引证商标进行具体分析，如果那些近似度高、属于善意注册且已经投入使用的引证商标（笔者简称其为“强引证商标”），并非覆盖所有被驳回商品或服务项目，那么可以果断放弃被“强引证商标”覆盖的项目；放弃之后，“强引证商标”将不再被视为申请商标获得注册的障碍，那么申请人就可以集中精力根据“弱引证商标”（引证商标在法律上并无强弱之分，此处引号代表笔者使用的特定称谓）的具体情况，进行商标不近似、商品不类似抗辩，提出争议或撤销申请，甚至谈判协商商标转让等各种方法，排除该注册障碍。
值得注意的是，放弃部分商品或服务项目，不仅可以在商标局驳回审查阶段提出，还可以在商评委驳回复审阶段提出；甚至在后续的行政诉讼过程中（参考“2016京73行初1812号”关于1204115号“WESTLAKE”商标驳回复审行政诉讼），法院仍然会接受商标申请人主动放弃部分商品或服务项目，从而排除部分引证商标。
三、清除引证商标障碍与情势变更原则
清除引证商标障碍的手段，无外乎针对引证商标提出“撤三”申请（主张引证商标连续三年停止使用，亦称“撤销”申请）、宣告无效申请或者协商购买；清除引证商标障碍的手段并非本文拟讨论的主要问题，本文关注的是，商标申请人需要在多长时间内清除引证商标障碍，清除引证商标障碍的时间要素到底有多重要？下文中，笔者将根据商评委评审时、两审法院判决时、最高院再审期间三个时间节点逐一介绍。
通常情况下，商标局做出驳回决定之时，申请商标都面临哪些引证商标阻碍其注册之路就已经确定；申请人如若决意清除引证商标，此时就该马上采取相应手段。根据《商标评审规则》第二十七条第（一）项，仅涉及商标法第三十条和第三十一条所指在先商标权利冲突的案件，如评审时权利冲突已消除的，商评委将根据评审时的事实状态进行评审；换句话说，如果此时引证商标已经被不予核准注册、无效、撤销或者转让，申请商标将获得初审公告。但是，商评委评审驳回复审的审理期限只有9-12个月，引证商标的异议、争议、撤销或转让程序在前述审理期限之内是很难完成的。
《商标评审规则》第三十一条，规定了商评委可以“暂缓审理”商标评审案件的情形，主要是针对商标异议、无效宣告案件中，“在先权利的确定必须以人民法院正在审理或者行政机关正在处理的另一案件的结果为依据的”情形，并未规定适用于驳回复审案件。因此，实践中，商评委基本上不接受商标申请人提出的引证商标已经被提出异议、争议、撤销甚至转让，从而希望暂缓审理的请求。
那么对商标申请人来讲，如果想要申请商标在后续程序中“起死回生”，就必须提起行政诉讼。2011年之前，引证商标已经被不予核准注册、宣告无效、撤销或转让的情况下，申请商标是否可以获得初审公告，并没有明确规定；法院通常根据行政诉讼主要审查被诉裁定合法性的原则，维持商评委的裁定。但是，这种情况在2011年11月24日最高人民法院作出关于“第4953637号”ADVENT“商标驳回复审决定书”的《行政判决书》（案号为：最高人民法院“（2011）行提字第14号”）后发生了彻底变化。在前述《行政判决书》中，最高人民法院认为，“在商标评审委员会作出第12733号决定的事实依据已经发生了变化的情形下，如一味考虑在行政诉讼中，人民法院仅针对行政机关的具体行政行为进行合法性审查，而忽视已经发生变化了的客观事实，判决维持商标评审委员会的上述决定．显然对商标申请人不公平，也不符合商标权利是一种民事权利的属性，以及商标法保护商标权人利益的立法宗旨。且商标驳回复审案件本身又具有特殊性，在商标驳回复审后续的诉讼期间，商标的注册程序并未完成。因此，在商标驳回复审行政纠纷案件中，如果引证商标在诉讼程序中因三年连续不使用而被商标局予以撤销，鉴于申请商标尚未完成注册，人民法院应根据情势变更原则，依据变化了的事实依法作出裁决。故本案在艾德文特公司明确主张引证商标权利已经消失、其申请商标应予注册的情况下，二审法院没有考虑相应的事实依据已经发生变化的情形，维持商标评审委员会的第12733号决定以及一审判决显属不当，本院予以纠正”，这就是商标授权确权行政案件中“情势变更原则”的由来。
在2011年之后，原北京市第一中级人民法院、北京知识产权法院、北京市高级人民法院作出了一系列根据“情势变更原则”撤销商评委裁定的案件，主要依据就是引证商标在法院判决作出之时，已经不再是申请商标获得注册的障碍。
前述一系列判决把商标申请人清除引证商标障碍的时间界限，推迟到二审判决作出之时。那么，二审判决作出之后，引证商标障碍才被排除，在这种情况下，商标申请人是否可以通过再审程序，让申请商标“起死回生”呢？2015年4月28日，最高人民法院做出的关于“第7298588号”AIRFORCE1“商标驳回复审行政诉讼”判决书（案号为：最高人民法院“（2015）行提字第4号”）中，最高人民法院认为，“本案中，引证商标二在二审判决作出前尚为有效的注册商标，且与申请商标构成核定使用在相同或类似商品上的近似商标，商标评审委员会、一审及二审法院依据决定或判决作出时引证商标二的权利状态，对申请商标的注册申请予以驳回的作法并无不妥。但是，在二审判决作出后，即2014年4月11日，本案中唯一的引证商标即引证商标二，已经被商标局以连续三年停止使用为由予以撤销，且因各方当事人均未对撤销决定启动后续行政及司法审查程序，使引证商标二基于撤销决定的生效而产生了丧失注册商标专用权的法律后果。由于本案为商标驳回复审行政诉讼，申请商标的注册程序尚未完结，在这一过程中，由于申请商标是否应予核准注册的事实基础发生根本性变化，即本案中唯一的权利障碍已经消失，若仍以二审判决作出时的事实状态为基础去考量申请商标是否应予核准注册，将导致显失公平的结果，故本院对第13352号决定、一审及二审判决的结论予以纠正。”
最高人民法院关于“AIRFORCE1”一案的判决，把商标申请人排除引证商标的最后期限，推迟到了再审期间；但是，该判决又对引证商标是否最终丧失注册商标专用权，增加了一项限制性条件。那么，将来在商标驳回复审行政诉讼中，各级法院是否不仅要审查引证商标是否被商标局决定不予核准注册、撤销，或被商评委裁定宣告无效，还要审查这些裁定是否通过后续行政程序或司法程序，已经确定生效，我们拭目以待。笔者个人意见认为，没有必要增加这项限制性条件，因为即使申请商标被审定公告后，被裁定不予核准注册、撤销或宣告无效的引证商标在后续程序中又被核准注册或维持有效了，意味着新的商标权利冲突又产生了，那么引证商标的权利人仍然有权对申请商标提出异议或者争议，并没有不恰当地、终局性地限制或剥夺引证商标权利人的合法权益。
四、关于引证商标进入确权程序是否导致驳回复审行政诉讼中止的法律探讨
从上文的介绍和分析中，驳回复审行政诉讼中的申请商标，最终能否获得初审公告，取决于能否在最迟再审审理期间，排除引证商标障碍。驳回复审行政诉讼和引证商标的确权程序，实际上是在进行一场“时间竞赛”，驳回复审案件的最终结果，不仅和引证商标的确权结果有关，还和确权程序进展的快慢有关，这大大增加了裁判结果的不确定性。
商评委基于审限的压力，不愿意在引证商标确权程序启动后，“暂缓审理”驳回复审案件，当然有其合理的因素；但是，主导确权程序司法审查的法院，是否有必要快速了结驳回复审行政案件，甚至专门针对驳回复审行政案件安排一个“速审”程序？在引证商标已经进入异议、无效宣告、撤销等确权行政程序的情况下，是否应当中止驳回复审行政诉讼？这是一个关系着每年80多万件驳回复审商标申请人实体和程序权利的重大问题。
2016年8月20日，北京知识产权法院在关于“第1204115号”WESTLAKE“商标驳回复审决定”《行政裁定书》（案号为：北京知识产权法院“（2016）京73行初1812号”）中，类推适用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条关于“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的，中止诉讼”之规定，认为，“本案中，针对引证商标的商标撤销案件之审理结果对本案的审理具有实质性影响，在其尚未审结的情况下，应中止本案诉讼”，遂裁定本案中止诉讼。2016年12月26日，北京知识产权法院关于前述案件的【（2016）京73行初1812号】《行政判决书》，鉴于构成申请商标在先权利障碍的唯一一个引证商标已被商标局决定撤销，根据情势变更原则，法院撤销了商评委的驳回复审决定，并责令其重新作出决定。
笔者认为，上述《行政裁定书》的审理方式在很大程度上，可以减少驳回复审行政案件的结果不确定性，也避免大量驳回复审案件，因为单纯为引证商标确权程序“拖时间”的目的，进入二审程序甚至再审程序，造成大量的行政、司法资源浪费。笔者撰写此文的目的，除了为商标申请人提供商标被驳回的应对之策，也同时希望法院能推广适用“WESTLAKE”案的裁判规则，在引证商标确权程序已经启动的情况下，中止驳回复审行政诉讼的审理。