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作者：储 涛
【摘要】诉讼虽然不同于辩论赛，但两者有个很多相通之处，诉讼参与的各方包括原被告及法院，为支持自己的诉讼请求，都会有自己的核心观点，这些核心观点类似于辩论赛各方的立论，核心观点选择的是否准确，直接影响到案件的走势，而核心观点背后必须有法律规定支持和证据支持，一个没有法律规定或证据支持的立论也必然是错误的。广药集团与加多宝之间的红罐之争备受关注，本人从辩论赛的角度对双方诉讼策略进行了分析，找出加多宝败诉的原因。
关键词：加多宝 王老吉 包装装潢 不正当竞争 立论
广药集团与加多宝争分从2010年8月31日一纸律师函打响开始，越来越激烈，一直备受国人关注，无论是对媒体界还是对法律界都是一场奥斯卡级的大戏，争论点很多，参与争论者更多。2014年12月18日广东省高级人民法院就红罐之争判决加多宝败诉，赔偿广告集团经济损失1.5亿元，是迄今为止赔偿金额最高的不正当纠纷判决。判决结果公开后，大量媒体报道。笔者有幸从微信渠道里获得了该案件一审判决书（2013）粤高法民三初字第2号，带着浓烈的兴趣和强烈的好奇心认真的拜读判决书，感慨跟多。
为避免不适当”公开”判决书内容，笔者从辩论赛立论角度对红罐包装装潢案原告、被告以及广东高院各自的主要观点进行总结和评论。
一、各方诉讼立论总结
（一）广药集团为支持其请求，提出的辩论立论要点：
第一，”王老吉”商标是我的，王老吉在许可给加多宝前已经知名，之后持续知名，并达到中国饮料第一罐高度；
第二，特有包装装潢的专用权产生的前提是知名商品，没有知名商品就不存在特有装潢使用权；
第三，本案知名商品为罐装”王老吉凉茶”,对应的特有装潢是”罐装王老吉凉茶”红色包装；红罐与王老吉密不可分，消费者看到红罐就自然联想到王老吉；
第四、王老吉商标使用权被收回，基于王老吉商标产生的红罐包装专用权也应一并归还。
第五，红罐包装装潢指向王老吉，而不指向加多宝。加多宝在2010年8月31日前一直宣传”王老吉”,消费者根本不知道加多宝公司的存在，加多宝不知名，如果判决红罐包装给加多宝，必然造成消费者混淆，加多宝继续使用构成侵权。
第六，基于加多宝公司额销售额及行业平均利润确定1.5亿的赔偿金额，再申请调取加多宝财务凭证。
（二）加多宝为支持其诉讼请求，提出的辩论立论要点
第一，本案知名商品为”加多宝公司生产的、使用王泽邦后人的正宗独家配方的红色罐装凉茶”;
第二，知名商品的特有包装装潢权与商标权相互独立，彼此之间可以分割，商标归还，包装装潢无需归还；
第三，在红罐装潢专用权取得过程中广药集团没有贡献任何力量，完全是由加多宝产品的优质品质和持续巨大投入取得的，给广药集团显失公平；
第四，既往判决确定了加多宝为红罐包装的权利人，且红罐包装设计早于许可合同且申请过相关专利；
第五，红罐包装上”加多宝”相关信息能让消费者认识到是加多宝公司生产，红罐包装的指向为加多宝公司，如判决归广药集团，必然造成混淆，本案应认定为广药集团侵权；
第六，本案是包装装潢纠纷，王老吉商标是否驰名与本案无关，从证据三性入手否决广药集团提出的损失依据证据。
（三）广东高院为使其判决有理有据，提出的辩论立论要点
第一，首先对”知名商品特有包装装潢”这一法律术语进行解释，限定特有包装装潢始于知名商品，没有知名商品就没有特有包装装潢，且特有包装装潢包括文字、图案等，其中的文字包括商标（理由是没有法律规定特有装潢不包括商标）；
第二，本案知名商品为”罐装王老吉凉茶”,对应的特有装潢为红罐设计，且红罐设计已经将”王老吉”融入在一起，二者密不可分；并将本案红罐包装的指向移至包装设计组成；
第三，基于红罐包装与王老吉商标之间不可分，商标归广药集团所有，包装也应归广药集团所有，王老吉收回使用权时，红罐包装一并收回；
第四，根据合同风险自担原则，认定加多宝事先预知到红罐包装归广药集团的风险，且巨大的销售收入获得了回报，不存在不公平问题，至于专利权不属于本案裁决范围，另行起诉即可；
第五，加多宝持续使用红罐包装造成混淆，故而构成侵权；
第六，具体损失交由会计师事务所审计利润确定，不采信广药集团提交的损失赔偿证据。
二、各方辩论立论要点得分点评
（一）广药集团辩论立论应给95分，打分理由如下：
第一，充分抓住”王老吉”商标所有者优势，引导法官将本案装潢与其王老吉商标建立联系/联想，这方面的证据充分，容易使法官采信。
第二，将知名商品限定为罐装王老吉凉茶，简单明了，容易理解和接受，回避了生产者，提升了商标作用，为之后的商标和装潢不可分割建立基础。
第三，从红罐包装专用权来源于王老吉知名品牌，消费者认知为红罐就是王老吉，主张商标与装潢密不可分。为支持该立论，广药集团在全国众多城市进行了消费者调查，结果是”红罐就是王老吉”,并主张且之前的王老吉广告中从未出现过加多宝，消费者根本不知道加多宝，无法将红罐与加多宝建立起联系。
第四，基于广药集团的商标许可授权，加多宝公司既往装潢诉讼才能胜诉，没有授权，加多宝立案诉讼的主体资格都没有，从而瓦解对己方不利的既往判决。仍然充分利用了商标所有者这一先天优势。
第五，基于消费者的认知，加多宝公司在商标许可结束后继续试用红罐包装，造成消费者混淆，构成侵权。
总体上看广药集团充分利用了自己的优势，各个核心观点之间相互支撑，且都比较容易举证，不得不点赞。
（二）加多宝辩论立论不及格，打分理由如下
第一，对知名商品定义虽然去掉了”王老吉”,但过于复杂且重复定义，不容易接受和理解，反而会被认为是诡辩。加多宝公司生产红罐凉茶本来就是王泽邦配方凉茶，完全没有必要再进一步限定”王泽邦配方”,画蛇添足。
第二，没有从立法目的角度解释商标制度和知名商品特有包装制度的立法原理，并利用立法原理进行举证。虽主张商标和包装装潢之间可分，但却没有充分说理（至少没有在其答辩意见中进行充分说理论述，举证的证明目的也未围绕此而展开），无法击破”红罐就是王老吉”这一核心立论。从而导致原告主张商标与包装不可分完全被法院接受。
第三，没有充分利用好因加多宝持续巨大投入才产生特有装潢专用权这一巨大优势。加多宝公司持续巨大的投入才有了红罐包装这一显著的指向作用，并形成巨大的无形资产价值，遗憾的是加多宝公司没有对此项事实背后对应的法律关系进行深入分析，却仅主张其投入了广药没有投入判决装潢归广药不公平。
第四，仅对原告赔偿数额证据进行反驳，没有对赔偿依据的合理合法性进行深挖，再次陷入施耐德与正泰公司诉讼案中的被动（法院正式对施耐德公司收入进行审计进而确定了3.5亿的赔偿）。
第五，全部立论及论据都没有瓦解广药集团”红罐就是王老吉”这一核心论据。没有引导法庭形成”无论是王老吉或是红罐都指向加多宝”的认知。
第六，完全磨灭王老吉对红罐包装的功劳，有些不尊重事实，印象分降低。
加多宝的辩论立论之间不能相互配合，有点各打各的，没有核心点，且不能优势证据/事实无法配合，评分低是必然的。
（三）因原被告立论悬殊，广东高院顺势而行，进一步牢固原告立论，评分95分，打分理由如下：
第一，首先根据文义解释原则对”知名商品特有包装装潢”进行解释，容易被接受理解，并明确包装装潢可以包含商标，为之后的立论埋下伏笔，虽然经不起深究，但看上去又是那么的合理。
第二，从红罐整体包装各个细小特征入手，详细解释红罐包装特征，将”王老吉”三字融入装潢设计中，并基于只有有了知名商品这一前提才有了特有装潢使用权这一前提，得出装潢和商标密不可分，同时忽视”加多宝出品”这些文字，充分有效利用了王老吉和红罐装潢之间指向交际特点。这一立论下去加多宝就必死无疑了。
第三，充分利用商标与装潢不可分，等同于商标与装潢归属一致，商标回归，包装自然回归，巧妙的运用不可分割替代归属，完全化解了装潢是否应虽商标回归以及回归的交割条件难题，此招甚是”精妙”.
第四，将特有包装指向的对象移至包装的设计元素或组成，移花接木。在本案中，法院理应解决特有红罐包装指向对象–生产者进行论述，但广东高院却无声无息的将其指向包装的设计元素，回避了对广药不利的问题，反而得出与广药集团有利的论据。
第五，从混淆的角度为赔偿损失找到支持，看上去也合情合理；
第六，只要法院一定要查明案件事实，证据总能固定下来。广东高院支持1.5亿元的赔偿并不是基于广药集团提交的证据，而是借鉴正泰诉施耐德专利纠纷案中的审计确定利润的方法，支持广药的请求，避免了”偏袒”的嫌疑；
第七，利用合同风险自认原则，回应较多宝公司巨大收入主张，并利用专利权另案主张回应较多宝公司红罐是其设计的主张，让自己的立论更加完善，且堵死了加多宝其他救济途径。
三，马后炮式的重新为加多宝立论，或许结果不同
但相信也有很多甚至是大多数公众对此案判决结果合理性持怀疑态度，但又似乎不能有效反驳广药和广东高院的立论，笔者也从辩论赛的角度为加多宝立论，相信支持红罐应归加多宝的公众就很有信心了，也算是给加多宝二审献策吧。笔者的主要立论观点如下：
第一，对商标、特有装潢的基本功能进行解释，阐明：无论是商标，还是特有包装装潢使用权，其基本功能都是商品或服务提供者的指向作用；都有替代厂家名称让消费者记住的功能。也即当人们看到这个商标或装潢时就会认为该商品或服务是谁提供的。并从商标许可制度中”被许可生产者应标明经商标持有人授权使用”这一规则进一步论证，因为本案是因商标许可而缘起。
第二，对知名商品特有的包装装进行目的解释，产品知名商品必须明确生产者，同时特有包装不包含商标。理由是：特有包装基本功能是区别生产者，立法目的是避免其他生产者使用构成消费者对生产者混淆；《专利法》、《商标法》和《反不正当竞争法》都属于规范良性竞争的法律，前者是特别法，后者是基本法，特有的包装装潢不包括商标，否则就没有存在的必要，直接适用商标法即可；如再把商标融入到包装中，就可能产生商标知名，故而包装也知名，但特有装潢专用权是上期使用才生。
第三，本案知名商品为加多宝公司生产的红罐凉茶。
第四，加多宝获得商标许可时，并不存在红罐专用权，红罐专用权是在加多宝优良的产品品质和持续巨大的广告投入后才产生。红罐包装和商标一样起到标识作用，其标识的不是”王老吉”而是生产者加多宝。这样就可以充分发挥加多宝做品牌的优势，且可化解”红罐就是王老吉”这论据。
第五，人们不知道加多宝，并不等于红罐不指向加多宝。根据第一立论进一步阐释，将红罐与加多宝出品建立起紧密联系，进而有效回击广药集团提出人们只知道王老吉而不知加多宝这一论据。很多消费者不知道”舒肤佳”香皂谁生产的，但并不表示舒肤佳是宝洁出品的，这正是商标基本功能–标识作用的体现。
第六，引用物权添附或相关理论，即使商标与装潢不可分，只是涉及到这一包装是否应在商标权回归时给广药更合理问题，任何时候都不能因商标与装潢不可分，而等同于该装潢就归属于广药集团。此立论至少引发下列几个问题：包装装潢专用权是否一开始都应归属于广药集团；本案包装专用权是否与王老吉商标不可分；如果包装专用权一开始不归广药集团而又与王老吉不可分，在王老吉商标回归时，是否必须转移给广药集团；如加多宝继续使用红罐包装是否会构成不正当竞争；这种非合同权利如果转给广药集团，广药集团是否应向加多宝提出并支付对价等诸多问题。
第七，基于消费者的认知习惯，解释加多宝继可以续使用红罐包装，进而解释了红罐和商标可分。其理由是：之前的红罐一直是加多宝公司生产，红罐王老吉也是加多宝生产的，消费者看到红罐就能确认该产品是”那家厂”生产的，这里的”那家厂”可以是消费者知道是加多宝，也可以不知道，但这没关系，因为这正是商标及装潢的指向功能所在；消费者以前都知道红罐王老吉是加多宝生产的，现在广药集团生产红罐王老吉是对消费者的混淆（这一点加多宝已经提出了，感觉分析的不够透彻，广东高院也未做评述）
第八，如果本案特有包装包括大大的竖向排列的”王老吉”,那么竖向排列大大的加多宝就与之有明显区别了，不可能构成混淆，因为二者主要通过竖向排列的大字体的”王老吉”和”加多宝”进行区别的。
第九，合同风险是履行合同义务可预知的结果，这种结果往往在合同签订时就能预知的，合同签订时不能预知的，当然不属于合同当事人应承担的合理风险，包装装潢权的产生和转移都不是合同履行和预见的。
广东高院近几年审理了备受关注的腾讯和360反垄断案、加多宝”知名凉茶饮料更名加多宝”不正当竞争案等诸多标杆式的案件，和本案一样，笔者都拜读了案件判决书或判决要点，判决结果的科学性不做评论，但判决书的说理却不充足，标杆式的案件却没有产生标杆式的判决书。
来源：思博知识产权网