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裁判观点：
对于取材自公有领域现实形象的美术作品，本身创作空间有限，不能因为其利用了公共素材就一概否定其独创性。
本案中腾讯公司主张保护的QQ企鹅美术形象虽然来自于自然界的企鹅形象，但与公有领域较为狭长的企鹅形象及老庙公司提供的《商标造型设计资料集》中的在先设计相比，在表现形式上存在明显差异，包含了作者独特的美学观念和构思，满足著作权法对美术作品独创性的要求。
被控侵权产品虽然为立体形象，但从平面到立体的过程中并未添加任何独创性的成分，仍然与权利作品的整体形象和基本形态构成相似，属于对权利作品的复制。
山东省高级人民法院
民事判决书
（2017）鲁民终79号
上诉人（原审被告）：上海老庙黄金有限公司。住所地：上海市九狮路18号。
法定代表人：孙云飞，执行董事。
委托诉讼代理人：程强，北京大成（上海）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李玉飞，北京大成（济南）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：深圳市腾讯计算机系统有限公司。住所地：广东省深圳市南山区高新区高新南一路飞亚达大厦510楼。
法定代表人：马化腾，董事长。
委托诉讼代理人：姜兴涛，山东海扬律师事务所律师。
原审被告：银座集团股份有限公司。住所地：山东省济南市泺源大街中段。
法定代表人：张文生，董事长。
委托诉讼代理人：焦震，男，系银座集团股份有限公司员工。
上诉人上海老庙黄金有限公司（以下简称老庙公司）因与被上诉人深圳市腾讯计算机系统有限公司(以下简称腾讯公司)、原审被告银座集团股份有限公司（以下简称银座公司）侵害著作权纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2016）鲁01民初792号民事判决，向本院提起上诉。
本院于2017年1月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。
上诉人老庙公司的委托诉讼代理人程强、李玉飞，被上诉人腾讯公司的委托诉讼代理人姜兴涛及原审被告银座公司的委托诉讼代理人焦震到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
老庙公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回腾讯公司在一审中的诉讼请求或发回重审，一审、二审诉讼费用由腾讯公司负担。
事实与理由：
一、一审法院认定事实不清。
老庙公司在一审中提交了本案核心证据《商标造型设计资料集》，证明了早在1986年便有大量的企鹅图形设计（以下简称在先设计）被公开，这些在先设计与腾讯公司所要求保护的QQ企鹅图形十分相似，一审法院在判决中对此证据只字未提。一审法院在腾讯公司没有提交有效证据证明的情况下，认定腾讯公司为本案支付委托诉讼代理费3万元错误。
二、QQ企鹅图形不具有著作权。
腾讯公司所提交的《著作权登记证明》仅仅是证明其具有著作权的证据之一，并不表示腾讯公司对于QQ企鹅图形必然具有著作权。按照法律规定只有具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果，才能成为受著作权法保护的作品。根据老庙公司提供的在先设计，企鹅图形早在1986年之前就已经被公开、使用。经对比在先设计与QQ企鹅图形：两者体态基本一致；均为企鹅造型；企鹅头部扁圆；嘴巴呈闭合状态，向外凸出；上肢自然下垂，两脚分立，脚跟相对，脚尖分别指向左右；肚子圆鼓。两者差异仅仅在于颜色、眼睛和围巾等少数设计要素。因此，QQ企鹅图形与在先设计比较，缺乏明显特征，没有实质性的改变与贡献，不应当被认定为我国著作权法所保护的作品。
三、被控侵权产品与QQ企鹅图形对比，两者不能达到“实质性相似”的程度，未构成侵权。
一审法院在判决书中认定的被控侵权产品和QQ企鹅图形的相同之处，除了“两眼呈竖立的椭圆形”、“脖子处戴有围脖，围脖左端下垂于胸前”两处特征外，其余特征均与在先设计中的式样相同或相似，属于公开精神财富的组成部分，在侵权判定中应予以排除。被控侵权产品与QQ企鹅图形在色彩、围巾式样、眼球大小、嘴巴形态、平面或者立体等方面存在差异，不构成实质性相似。
四、一审法院判决的赔偿金额畸高。
按照《中华人民共和国著作权法》第四十九条的规定，权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。按照司法实践，只有在侵权性质恶劣、侵权规模较大、权利人损失非常大等情形下，法院才应当按照上限五十万元判决赔偿。但本案中老庙公司的产品从第三方合法采购，不具有侵权的主观恶意；老庙公司销售的涉案产品数量不多，每件工艺费才30余元，除去黄金的本身价值，老庙公司基于该企鹅外形所带来的增值利益也非常的低；腾讯公司的QQ企鹅图形作品与涉案产品并非完全一样，存在较大的差异，涉案产品的大部分造型来源于在先设计；双方使用的领域没有关联性，腾讯公司不存在因市场受影响而受到经济损失。结合近年法院判决的QQ企鹅图形著作权侵权案例，酌定判决金额均在数千元到数万元不等，从未出现过50万元的判决。
腾讯公司辩称：
一、老庙公司一审提交的《商标造型设计资料集》与本案的侵权事实不具有关联性，其所公开的企鹅图形均与腾讯公司享有著作权的美术作品形象具有明显区别，也与老庙公司所销售的涉案侵权产品明显不同。老庙公司的涉案侵权产品形象完全是对腾讯公司“Q哥哥”美术作品的复制抄袭。
二、依据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在老庙公司没有任何有效证据推翻的情况下，依据著作权登记证书完全可以认定涉案美术作品著作权人就是腾讯公司。
三、涉案美术作品QQ企鹅形象，是在真实的企鹅形象中进行了拟人化、性别化的处理，加入了自己独有的创作，从整体形象到具体的细节处理，如围巾的设计、头部与肚子的形状与比例等，都深具独创性，与公有领域的企鹅形象差别巨大，应受著作权法保护。
四、老庙公司的侵权产品由于黄金饰品本身固有的特性，颜色、眼球受产品本身的影响表现形式相对固定，在某些方面与腾讯公司的作品存在细微区别。但从侵权吊坠整体形象来看与腾讯公司享有著作权的美术作品形象并无区别，均为拟人化浑圆的企鹅外形，普通消费群体足以误认为就是来源于腾讯公司或是与腾讯公司存在某种关联。具体到细节方面：多半圆的头部、半圆形的肚子、椭圆形的眼白、突出的嘴部、身体两侧自然下垂的双手、脚跟对立的双脚和各部分占据整个身体的比例、形状以及整体上给人的视觉感官；加之围巾位置与形状均与腾讯公司享有著作权的美术作品形象构成实质相似。QQ企鹅造型具有极高的知名度与影响力，老庙公司完全有知晓接触该形象的可能性，依据著作权侵权的“接触＋实质性相似”侵权认定标准，老庙公司已构成对涉案美术作品的复制。
五、老庙公司一审中提交的证明函和委托加工协议，出具和签订主体均是与本案没有直接关系的深圳市玺宝实业发展有限公司和上海豫园黄金珠宝有限公司；证明函的出具时间是2016年4月28日，属于侵权事后证据，证明力极弱；委托合同具有相对性，仅仅约束签订的当事人，不能对抗善意第三人，本案属于著作权侵权法律关系，该合同属于合同法律关系，二者分属不同的法律关系，侵权责任还是应由老庙公司来承担；委托合同并不能证明所发生的就是涉案侵权产品的购销行为，老庙公司并未提供发票或是资金来往的付款凭证用以证明该委托合同的实际履行。
六、综合考虑腾讯公司所享有著作权美术作品形象的知名度、商业价值、产品覆盖范围和授权范围、市场上的侵权程度、为制止侵权行为所支付的合理开支，老庙公司的过错程度、注册资本、评估价值、遍及全国40个省市的全国专卖店等零售终端、侵权时间、遍及全国的侵权覆盖区域、所售侵权产品的价格极高等因素，一审法院判决50万元的赔偿责任，合乎法理。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决数额得当，请求二审法院驳回老庙公司的全部请求，维持原判。
银座公司未陈述意见。
腾讯公司向一审法院起诉请求判令老庙公司、银座公司：
1、立即停止侵犯腾讯公司的著作权；
2、赔偿腾讯公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计100万元；
3、承担本案所有诉讼费用。
一审法院认定事实：
1、2001年6月21日，广东省版权局为腾讯公司颁发版权登记证，该证载明，作品名称：“腾讯QQ系列图画”之四——“QQ企鹅”生活系列；作品类型：美术作品；作者：广州动脑广告有限公司；著作权人：深圳市腾讯计算机系统有限公司；作品完成日期：2000年8月15日；作品登记日期：2001年6月20日。证书号码为192001F488号。附图片：1、Q哥哥（GG）2、Q妹妹(MM)。
2002年2月，腾讯公司向国家商标局申请企鹅作为商标注册。2002年11月7日，颁发商标注册证，注册证号为1955912，核定服务项目为“信息传送；电话通讯；移动电话通讯；计算机终端通讯；计算机辅助信息和图像传送；电子邮件；传真发送；电信信息；电讯信息；寻呼（无线电、电话或其他通讯工具）”。2006年4月24日，深圳市罗湖区人民法院作出的（2006）深罗法民二初字第816号民事判决书认定第1955912号商标为驰名商标。
2、2015年3月13日，济南鲁盟知识产权代理有限公司委托代理人冯森在山东省济南市长清区灵岩路上海老庙黄金店，花费412元购得“吊坠”一个，取得盖有“济南尊亨商贸有限公司发票专用章”的齐鲁欧意金店（济南尊诚商贸有限公司）首饰质量保证单。山东省济南市长清公证处对上述购买行为进行了公证，并制作了（2015）济长清证民字第486号公证书。
2015年7月17日，济南鲁盟知识产权代理有限公司委托代理人姜兴涛在山东省济南市泉城广场地下银座购物广场老庙黄金专柜花费1900.7元购得“老庙千足金手链”一串，取得盖有“银座集团股份有限公司发票专用章”的山东省国家税务局通用机打发票。山东省济南市长清公证处对上述购买行为进行了公证，并制作了（2015）济长清证民字第963号公证书。
2015年9月20日，济南鲁盟知识产权代理有限公司委托代理人姜兴涛在浙江省海宁市工人路与建设路交汇处华联大厦上海老庙黄金花费1804元购得“上海老庙黄金千足金挂坠”一串，取得盖有“海宁市华联大厦有限公司发票专用章”的机打发票。山东省济南市长清公证处对上述购买行为进行了公证，并制作了（2015）济长清证民字第1106号公证书。
2015年4月16日，姜兴涛于山东省莱芜市胜利南路与凤城西大街交汇处老庙黄金花费1965.9元购得“千足金手链”一串，取得盖有“山东大鑫实业有限公司发票专用章”的发票。
3、将被控侵权产品外形与腾讯公司美术作品进行比对，二者相同之处为：均为企鹅造型，企鹅头部扁圆，两眼呈竖立的椭圆形；嘴巴呈闭合状态，向外凸出；上肢自然下垂，两脚分立，脚跟相对，脚尖分别指向左右。脖子处戴有围脖，围脖左端下垂于胸前；肚子圆鼓。根据比对，被控侵权产品外形与腾讯公司美术作品外形、神态、身体比例等特征高度相似，构成实质性近似。
4、腾讯公司购买被控侵权产品票据共计6082.6元，公证费票据3000元，委托诉讼代理费3万元，共计39082.6元。
5、老庙公司成立于1989年7月23日，类型为有限责任公司（法人独资），股东为上海豫园黄金珠宝集团有限公司，注册资本8500万元，经营范围为黄金饰品零售、批发、修理、制造、加工、收购，金银质纪念币（章）零售，珠宝玉器，钻石，工艺美术品，百货，铂金，宝玉石鉴定、咨询、服务，国内贸易（除专营商品外），寄售、收购玉器，钟表。在全国拥有1400余家零售终端。
6、腾讯公司向一审法院提交的四件黄金饰品合格证或包装盒均标注“上海老庙黄金”字样。老庙公司亦认可系其供应的商品，但否认是由其生产的。老庙公司提交了2014年7月1日、2015年7月1日上海豫园黄金珠宝集团有限公司与深圳市玺宝实业发展有限公司签订的《委托加工协议（黄、铂金、银）》以及深圳市玺宝实业发展有限公司出具的证明。该证明称：涉案产品系其提供饰品设计式样供老庙公司选择，待其选择确认后加工供货。
一审法院认为，
美术作品“‘腾讯QQ系列图画’之四——‘QQ企鹅’生活系列”具有独创性，属于我国著作权法保护的作品。腾讯公司作为该美术作品著作权人，其享有的著作权依法受到保护。
腾讯公司购买的被控侵权产品均由老庙公司的专柜或者专卖店销售，老庙公司对该产品是由其供应没有异议，但否认其系被控侵权产品的生产者。根据《最高人民法院关于产品侵权案件的受害人能否以产品的商标所有人为被告提起民事诉讼的批复》[法释（2002）22号]的规定，任何将自己的姓名、名称、商标或者可资识别的其他标识体现在产品上，表示其为产品制造者的企业或者个人，均属于《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条规定的“产品制造者”和《中华人民共和国产品质量法》规定的生产者。
本案中，被控侵权产品合格证及包装均标注了老庙公司的企业名称、商标，老庙公司营业执照登记的经营范围中亦包含黄金饰品的制造。上述证据相互印证，已经形成证据优势，可以证明老庙公司系被控侵权产品的生产者。被控侵权产品使用的形象经与腾讯公司美术作品比对，主要特征相似，构成实质性相似，是对腾讯公司美术作品的复制。
老庙公司未经著作权人许可生产、销售使用腾讯公司美术作品的商品，侵犯了腾讯公司美术作品复制权和发行权，应承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。老庙公司还辩称根据协议约定深圳市玺宝实业发展有限公司应承担侵权赔偿责任。
一审法院认为，根据老庙公司与深圳市玺宝实业发展有限公司签订的委托加工协议，是否应由深圳市玺宝实业发展有限公司赔偿老庙公司因侵权行为造成的损失，与本案不属同一法律关系，双方应另案解决。
银座公司系被控侵权产品的销售商，依法应停止侵权行为。但银座公司对侵权行为并不知情，且能够提供商品的合法来源，对腾讯公司要求银座公司承担赔偿责任的诉讼请求不予支持。
腾讯公司主张的侵权赔偿数额，因其未提供侵权受损或老庙公司侵权获利的直接证据，一审法院根据涉案作品知名度、腾讯公司享有的著作权利性质、侵权规模、侵权的方式与情节、过错程度等因素，酌情确定本案的赔偿数额。
依照《中华人民共和国著作权法》第二条、第十条、第四十八条第（一）项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款之规定，一审法院判决：
一、银座公司立即停止销售侵犯腾讯公司涉案著作权商品的行为；
二、老庙公司立即停止生产、销售侵犯腾讯公司涉案著作权商品的行为；
三、老庙公司于判决生效之日起十日内赔偿腾讯公司经济损失及合理费用共计50万元；
四、驳回腾讯公司的其他诉讼请求。
如果老庙公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元，由腾讯公司负担4800元，由老庙公司负担9000元。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。
本院二审查明的事实与一审一致。
本院认为，
本案二审当事人争议的焦点问题是：
一、涉案美术形象是否具有独创性，是否构成受著作权法保护的美术作品；
二、老庙公司的行为是否侵害了腾讯公司对涉案作品享有的著作权；
三、一审法院确定的赔偿数额是否适当。
一、关于涉案美术形象是否具有独创性，是否构成受著作权法保护的美术作品的问题。
著作权纠纷中需要首先审查当事人主张保护的客体是否构成著作权法意义上的作品。本案中，老庙公司主张腾讯公司的“腾讯QQ系列图画”之四——“QQ企鹅”生活系列（以下简称QQ企鹅）美术作品与在先设计相比，缺乏独创性，不具有著作权。
本院认为，根据《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条的规定，著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。第四条第（八）项规定，美术作品，是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。
独创性和可复制性是作品的两个基本属性，老庙公司对于QQ企鹅美术形象的可复制性未提出异议，故关键问题在于QQ企鹅美术形象能否满足著作权法对美术作品的独创性要求。著作权法保护的是思想的表达而非表达的思想，表达的独创性是著作权法保护的核心，因而作品的独创性要求作品的表达形式应当是作者独立完成且不同于公有领域存在的和他人在先作品的表达形式。
不同种类作品对独创性的要求不尽相同，对于美术作品而言，其独创性要求体现作者在美学领域的独特创造力和观念。需要说明的是，对于取材自公有领域现实形象的美术作品，本身创作空间有限，不能因为其利用了公共素材就一概否定其独创性。
本案中腾讯公司主张保护的QQ企鹅美术形象虽然来自于自然界的企鹅形象，但其整体上为一系列拟人化的浑圆的企鹅形象，头部与身体均为扁圆的半圆形、整体比例较为接近，眼睛为两个竖立的椭圆形，头部与身体用围巾分开，整体上较为浑圆可爱，与公有领域较为狭长的企鹅形象及老庙公司提供的《商标造型设计资料集》中的在先设计相比，在表现形式上存在明显差异，包含了作者独特的美学观念和构思，满足著作权法对美术作品独创性的要求。故腾讯公司主张保护的QQ企鹅美术形象构成受著作权法保护的美术作品，腾讯公司对其所享有的著作权应受法律保护。
二、关于老庙公司的行为是否侵害了腾讯公司对涉案作品享有的著作权的问题。
本案中，老庙公司的被控侵权产品与腾讯公司的QQ企鹅美术作品整体上均表现为企鹅的形象，要判断被控侵权产品与权利作品是否构成实质性相似，首先应排除公有领域的企鹅形象特点，重点考察被控侵权产品是否使用了权利作品独创性的表达。
其次，考虑到被控侵权产品为黄金吊坠，体积较小，在比对时应注重整体形象和突出细节的比对，对于不易观察到的细节可以不予重点考虑。将被控侵权产品吊坠的企鹅形象与QQ企鹅作品进行对比，二者均为整体浑圆的企鹅形象，头部与身体均为扁圆状，头部与身体的大小较为接近，眼睛轮廓为竖立的椭圆形，头部和身体之间围有围巾，构成实质性相似。
对于老庙公司主张的二者的不同之处，其中被控侵权产品呈现的颜色是由黄金吊坠本身属性所决定，嘴巴和眼睛细节的区别难以影响对于二者整体实质性相似的判断，被控侵权产品虽然为立体形象，但从平面到立体的过程中并未添加任何独创性的成分，仍然与权利作品的整体形象和基本形态构成相似，属于对权利作品的复制。
考虑到腾讯公司使用QQ企鹅美术作品的时间及该作品所具有的知名度和影响力，老庙公司作为一家零售范围遍及全国的知名黄金零售企业，具备接触该作品的可能，理应负有较高的注意义务，老庙公司生产、销售的被控侵权产品形象与QQ企鹅美术作品形象构成实质性相似，并且对于其生产销售产品的形象来源未提供证据证实，故一审法院认定老庙公司的行为侵害了腾讯公司对涉案美术作品享有的复制权和发行权并无不当。
三、关于一审法院确定的赔偿数额是否适当的问题。
本案中，老庙公司的行为侵害了腾讯公司对QQ企鹅美术作品享有的复制权和发行权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。老庙公司主张其侵权产品采购自第三方，并无侵权的主观恶意，但公证保全的被控侵权产品上只有老庙公司的经营标识和信息，老庙公司提交的《委托加工协议》无实际履行的证据且不能证明双方存在购销法律关系，提交的深圳市玺宝实业发展有限公司的《证明函》作为书面证言，相关方并未出庭作证，上述证据均不足以推翻一审法院对于老庙公司是被控侵权产品生产者的认定。
对于赔偿损失的数额，当事人各方均未提交侵权受损或获利的证据，考虑到QQ企鹅美术作品在国内具有较高的知名度和影响力，老庙公司作为在全国拥有1400余家零售终端、注册资本达8500万元的知名黄金零售企业及其所售黄金饰品的特殊属性，腾讯公司主张老庙公司的赔偿范围为全国范围且实际委托律师进行维权诉讼、存在合理维权费用开支等事实，一审法院综合确定老庙公司赔偿腾讯公司经济损失及合理开支50万元并无不当。
综上，老庙公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8800元，由上诉人上海老庙黄金有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 于军波
代理审判员 张金柱
代理审判员 于明君
二 〇 一 七 年 三 月 九 日
书 记 员 张瑞瑞