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判决要旨：
一、竞价排名推广用户设置推广链接关键词的行为，系在计算机系统内部操作，并未直接将该词作为商业标识在其推广链接的标题、描述或其网站页面中向公众展示，不会使公众将其识别为区分商品来源的商标，不属于商标性的使用；也不会对涉案商标的识别功能产生损害。因为网络用户具有一定的识别相似商品或服务的能力，竞价排名推广用户设置推广链接的行为不会导致相关公众对服务来源产生误认或者认为其提供的服务与商标权人有特定的联系。
二、搜索引擎服务提供者提供关键词竞价排名推广服务以及向推广用户提供关键词推荐工具的行为，系向用户提供一种网络技术服务，本身不涉及对其推荐的或推广用户设置的关键词进行商标性的使用，故搜索引擎服务提供者仅提供关键词搜索推广服务本身并不侵犯他人商标权。
江苏省南京市中级人民法院
民事判决书
(2016)苏01民终8584号
上诉人（原审被告）：北京百度网讯科技有限公司，住所地在北京市海淀区上地十街10号百度大厦2层。
法定代表人：梁志祥，该公司经理。
委托诉讼代理人：马翔，北京天驰君泰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘艳锋，北京天驰君泰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：重庆金夫人实业有限公司，住所地在重庆市渝中区民族路169号。
法定代表人：周生俊，该公司总裁。
委托诉讼代理人：张一奇，上海锦维律师事务所律师。
原审被告：南京米兰尊荣婚纱摄影有限公司，住所地在江苏省南京市玄武区中央路258-27号。
法定代表人：韩建开，该公司总经理。
委托诉讼代理人：汤加彬，江苏博聪律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈协平，江苏博聪律师事务所律师。
上诉人北京百度网讯科技有限公司（以下简称百度公司）因与被上诉人重庆金夫人实业有限公司（以下简称金夫人公司）及原审被告南京米兰尊荣婚纱摄影有限公司（以下简称米兰公司）侵害商标权纠纷一案，不服南京市玄武区人民法院（2016）苏0102民初120号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人百度公司的委托诉讼代理人马翔、刘艳锋，被上诉人金夫人公司的委托诉讼代理人张一奇，原审被告米兰公司的委托诉讼代理人汤加彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
百度公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人金夫人公司的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审判决程序错误，应予撤销。涉及驰名商标认定的民事纠纷案件，应由省、自治区人民政府所在地的市、计划单列市中级人民法院，以及直辖市辖区内的中级人民法院管辖。涉案“金夫人”组合商标、“金夫人”文字是否为驰名商标，系金夫人公司一审起诉理由及一审庭审焦点之一。一审法院未经审理即依据在先认定结论直接认定涉案商标为驰名商标，并据此裁判，已经超出了一审法院管辖范围。二、一审判决适用法律错误，应予撤销。具体包括：1.一审法院适用驰名商标保护，属于适用法律错误。2.本案被诉侵犯商标权行为的成立不以“金夫人”商标驰名为事实根据即可认定，一审判决认定驰名商标并保护“驰名商标权利”不具有必要性。三、一审判决关于驰名商标的事实属于认定错误，应予撤销。一审法院认定涉案商标驰名的依据是国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）于2006年作出的批复，至今已经十年之久，驰名事实必然已经发生重大变化，不能当然认定涉案商标在本案中依然驰名。四、上诉人和米兰公司均不构成商标侵权，一审判决明显错误。1.一审法院漏审下列事实：未查明米兰公司在网络上的经营行为所涉及内容，是否落入涉案商标核定使用的商品或服务范围；如果作为驰名商标保护，其驰名度所能涵盖的商品或服务范围；无论是上诉人还是米兰公司的行为，是否构成“商标性使用”。2.上诉人和米兰公司均不存在“商标性”使用的行为。首先，“关键词”仅是用于搜索引擎后台触发搜索，其本身不具有任何法律或商业属性，也不具有公开性，“关键词”本身及其使用不是商标性使用。其次，米兰公司在百度搜索引擎上的内容，无论标题描述，还是网页本身，均无金夫人公司的注册商标，甚至都没有“金夫人”文字，不能证明米兰公司的行为存在“商标性使用”的事实。3.米兰公司的行为不会导致相关公众混淆误认。米兰公司的链接并非混杂于金夫人公司信息中，而是作为独立的链接存在，且金夫人公司的信息均位居最突出部分，任何人均可以明显区分。五、百度等搜索引擎服务商“是否为广告发布者”与本案无关。《广告法》并未将竞价排名服务列入广告发布行为，更未将搜索引擎服务商认定为广告发布者。一审判决认定被诉行为属于广告，但又没有适用《广告法》进行裁判。六、一审判决未考虑信息网络环境的特点、实际和搜索引擎服务提供者认知能力，错误认定上诉人存在侵权故意。1.上诉人系互联网搜索引擎服务商，服务主体涉及亿万人，触发搜索的关键词亿万量，关键词又实时发生变动，且变动时间以“毫秒”计算，本身就不可能事先审查搜索行为的合法性。2.以商标作为“关键词”，上诉人同样不可能做到事先审查是否侵犯他人商标权等权益。3.权利主体确定后，注册商标本身还存在无效、变更等众多动态变化，驰名商标的知名度也属于动态变化。4.百度“关键词”由客户添加，随时可以修改、变动。客户掌握后台密码，百度公司不得侵入、修改。5.司法实践和法律规定均未赋予互联网搜索引擎服务商事先审查合法性的义务，只是对法律规定禁止性信息的事先审查，对商标权起诉或投诉，做到及时下架、删除。七、金夫人公司的实质意图是利用司法垄断“金夫人”一词，获得商业上的绝对优势。如此，不仅会损害消费者获得多样信息的公众权益，还损害了其他权利人，包括其他拥有“金夫人”商标权、字号权等权益人的利益，其要求没有法律依据。
金夫人公司辩称：一、一审判决适用程序正确，认定事实清楚。我方在一审中已经提交了驰名商标的批复，一审法院并非主动认定商标是否驰名，故不应适用关于驰名商标级别管辖的司法解释。二、本案主要是认定是否侵犯商标权，驰名商标只是提高上诉人的注意义务；百度公司作为广告发布者，应该对更具有影响力的商标在审查时负有更多的注意义务，但其未尽到该义务，因此应承担连带责任。三、根据商标法规定，如果商业标识或商标用于广告活动中，就是一种商标性的使用；根据《互联网广告管理暂行办法》的规定，本案所涉行为应当认定为广告行为，因此涉案商标的使用是商标性的使用。四、米兰公司在同一行业使用相同或近似商标，构成商标性使用。五、上诉人以管理困难、经济上不可行等理由推托其应该承担的法律责任，并且用“绑架”消费者的行为免除自身责任，没有法律依据。综上，请求维持一审判决。
米兰公司述称：一、我方虽然未上诉，但并不表明我方同意或接受一审判决，只是基于我公司正常的经营不要受诉讼干扰的目的，所以没有提出上诉。二、百度公司提出的上诉观点和理由，为本案的审理乃至判决理清了基本的框架和事实争议要点，我方同意其上诉理由和观点。三、搜索引擎的关键词搜索服务是否有可能构成商标侵权，应以法律规范为依据。在《互联网信息搜索服务管理规定》和《互联网广告管理暂行办法》颁布实施之前，以关键词作为搜索引擎服务的商业模式应不属于互联网广告，也不应受《广告法》的约束。这两部行政规章颁布实施以后，搜索引擎服务提供商应当按照要求将搜索结果排名、排序，将收费的搜索引擎服务明确标注为广告或推广。我方在南京是知名度很高的婚纱摄影公司，不需要打压金夫人公司；在互联网搜索中以相互的名称作为搜索关键词，是行业内的习惯作法。请求撤销一审判决，驳回金夫人公司的诉讼请求。
金夫人公司向一审法院起诉请求：1.判令米兰公司停止侵犯其商标专用权及不正当竞争行为，即停止以“金夫人”作为关键字在百度搜索（××）进行推广；2.判令米兰公司、百度公司共同赔偿其经济损失8万元（包括合理费用5000元）；3.判令米兰公司在其网站（××）显著位置以及《南京日报》非中缝位置连续三十日刊登道歉声明以消除影响；4.判令米兰公司和百度公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：
金夫人公司设立于1989年2月1日，经营范围包括摄影、婚纱礼服的出租、零售、商业特许经营（限“金夫人”商标、商号）等。其于2002年12月28日获准注册第1979849号“金夫人GOLDENLADY及图”（指定颜色）商标（见附图1），核定服务项目（第42类）为摄影、出租婚纱礼服，有效期至2022年12月27日。2006年10月12日，国家商标局作出批复，认定金夫人公司使用在第42类摄影、出租婚纱礼服的服务项目上的“金夫人GOLDENLADY及图”注册商标为驰名商标。2007年11月，中国市场与品牌管理委员会授予金夫人公司中国市场连锁加盟十佳首选品牌。2008年6月，中国品牌研究院授予“金夫人”品牌为中国婚纱摄影行业标志性品牌，有效期为两年。2010年12月26日，商务部国际贸易经济合作研究院信用评级与认证中心授予金夫人公司“诚信中国·十大诚信企业”荣誉证书。
米兰公司设立于2003年9月2日，注册资本为380万元，经营范围包括婚纱摄影、礼服出租、零售、婚庆礼仪服务等。
2015年8月18日，金夫人公司以公证方式操作电脑上网、浏览网页，取得如下上网浏览网页记录：
1.在百度搜索栏中输入的关键词为“金夫人”，搜索栏下方第一行文字显示“金夫人集团官方网站”，第二行文字显示“中国十大杰出婚纱影楼、全国婚纱摄影名店、美国PPA认证”，第三行至第六行文字显示“金夫人婚纱摄影”全国各主要城市站以及“全球旅拍”、“作品赏析”等。页面下方出现搜索信息，第一条为“上海婚纱摄影KOREA品牌MACITOO拍婚纱3.7折优惠”，第二条为“南京婚纱摄影NO.1中国高端影楼领军品牌米兰尊荣”，第三条为“金夫人婚纱摄影【官网】婚纱摄影、婚纱照、婚纱影楼首选、百万用户”（见附图2）。
2.点击第一行“金夫人集团官方网站”后显示：“金夫人婚纱摄影集团，中国婚纱摄影行业受欢迎品牌，300万新人共同选择，金夫人专注婚纱摄影26年，遍布全国27座省市，拥有300余家连锁经营店，外景拍摄遍布全球…”。
金夫人公司据此认为米兰公司、百度公司共同侵犯其商标权利，并委托律师诉至一审法院，为此支付公证费1000元、律师费3000元。
百度公司为证明在竞价排名推广服务中网络服务商不应负有事先审查的义务，提供以下证据：
1.（2013）京方正内经证字第20704号公证书，公证内容：百度推广服务合同规定，推广客户申请一个管理账户，在登陆后可以修改注册信息、修改或删除关键词和网站信；客户应保证推广信息不违反法律、不侵犯他人知识产权等合法权益；推广客户对其用户名和密码的安全性负责。用户在网上注册为推广客户时，在注册流程中点击“接受百度推广服务合同”按钮后，方可进行下一步注册程序。
2.（2016）京方正内经证字第03555号公证书，公证内容：涉案进行推广的关键词“金夫人”，由米兰公司使用其账户自行提交。
3.（2016）京方正内经证字第01623号公证书，公证内容：百度公司收到金夫人公司的起诉状后，及时采取技术措施，禁止米兰公司继续涉案关键词的推广。
4.（2014）京方正内经证字第09695号公证书，公证内容：百度网站上公布了权利人的投诉渠道，如果网站内容侵犯其权利，均可方便投诉；百度公司在收到投诉后会及时核实处理，但在本案中金夫人公司在起诉前并未向百度公司进行投诉。
5.“金夫人”注册商标的工商查询信息，系从国家商标主管部门官方网站查询所得，证明金夫人公司享有权利的是含有“金夫人”文字与图形的组合商标，不等同于“金夫人”的注册商标；“金夫人”的文字商标已被众多权利人注册为不同类别商品和服务的商标，如果其为了维护金夫人公司的权利过滤屏蔽“金夫人”三个汉字，则对其他商标权利人的合法权利构成侵犯。
金夫人公司质证认为：认可上述证据的真实性，能够反向证明其已在其他类别中注册多个“金夫人”文字商标；在权利受到侵犯后的救济方式存在多种，在网络上向百度公司投诉不是法定的必经程序，百度公司不能因此推卸应当主动审查的义务，特别是应对涉及驰名商标的信息进行主动过滤而非放任自流。
米兰公司质证认为：对上述证据的真实性予以认可；（2013）京方正内经证字第20704号公证书的内容，与其提交的百度竞价操作流程完全一致，也可以反证“百度竞价排名推广”的商业模式；为了参加百度公司的排名推广活动，其每年给付百度公司竞价费用250万元；即使其不参加竞价，同行业的其他企业也会参加，因此其相当于被其他婚纱摄影企业“绑架”；在金夫人公司起诉后百度公司方才停止涉案关键词的推广，说明百度公司没有尽到应有的审查监督义务，不仅放任涉嫌侵权行为的持续进行，而且是以获得高额利润为目的的故意行为。
审理中，双方对下列事实存在较大争议：
首先，关于“金夫人”注册商标的权利范围。百度公司认为：金夫人公司享有驰名商标权利的是图文组合商标，而使用百度搜索引擎搜索的是“金夫人”三个汉字，两者不能完全等同，金夫人公司并不享有“金夫人”文字商标的驰名商标权利，也不能妨碍其他权利人在其他类别上注册“金夫人”商标。金夫人公司认为：在国家商标局的批复中，涉案商标的主体识别部分就是“金夫人”三个汉字，米兰公司的主营业务是婚纱摄影，与涉案商标的核准使用服务类别完全相同，在百度搜索关键词时米兰公司也同时使用了婚纱摄影作为关键词，所以金夫人公司当然享有“金夫人”文字商标的驰名商标权利。
其次，关于米兰公司和百度公司的相应行为是否构成侵权。金夫人公司认为：在截屏网页的第一页中，第三个链接显示即为米兰公司的企业网站。根据网络用户的搜索习惯，在了解“金夫人”的企业信息时，一般均会输入“金夫人”三个汉字作为关键词而非汉字、英文及图的组合；婚纱摄影服务具有地域性，南京本地的潜在客户如果搜索“金夫人”婚纱摄影服务时，网页首先显示的搜索结果中的第三个链接，混杂在“金夫人”的企业网络信息中，导致普通消费者误认为该网站与“金夫人”企业间存在关联，进而关注米兰公司的企业信息和服务内容；同时该链接的描述中有“推广”字样，说明该链接是参与百度搜索推广活动、改变自然搜索的结果，上述行为能够证明米兰公司和百度公司分别实施了侵权行为。米兰公司认为：“百度推广竞价排名”的这种商业模式是否合法，是确定“金夫人”商标权利是否受到侵犯或者构成不正当竟争的判断标准；使用他人商标、企业名称等加入网站页面或源代码从而提高搜索度的商业模式，明确被定性为不正当竟争行为；目前“谷歌搜索”同样采取竞价排名的商业模式，且要求使用人注明是推广还是广告，现在百度公司也已按照国家网络主管部门和工商主管部门的要求，要求企业在“百度推广竞价排名”中作出类似说明。百度公司认为：在百度搜索框中输入“金夫人”后的搜索结果，第一个链接是金夫人公司，第三个链接是米兰公司，任何网络用户点击两个链接均可成功访问，但第三个链接中并未含有“金夫人”文字，两个链接无法混淆，不会导致金夫人公司的潜在客户错误点击米兰公司的网站，这种搜索结果的页面展示方式并不是构成商标侵权的法定要素。
再次，关于因米兰公司的侵权行为而给金夫人公司造成的经济损失。为了证明因涉案商标被侵权而造成的经济损失，金夫人公司提供证据证明：其与梁振辉（云浮金夫人婚纱摄影店）签订了特许加盟合同，约定的广告费为28000元，三年特许加盟费为135000元；其与曹国华签订的特许加盟合同，双方约定的商标使用范围为南京市玄武区，一年特许加盟费为6万元；其为本案维权实际支出了律师费、公证费、住宿费、伙食费等相应费用。
米兰公司对该部分证据的真实性均无异议，但认为不能证明涉案商标的品牌价值；如果认定其构成侵权，请求法院依法认定损失数额。百度公司认为：除了南京加盟店的6万元发票因无原件进行核对不予认可以外，对其他证据的真实性均予认可；即使百度搜索的结果出现了米兰公司的网站链接，也不会对金夫人公司的市场经营造成影响或损失。
上述事实，有商标注册证、（2015）沪东证经字第13530号公证书、（2013）京方正内经证字第20704号公证书、（2016）京方正内经证字第03555号公证书、（2016）京方正内经证字第01623号公证书、（2014）京方正内经证字第09695号公证书、使用许可合同、授权书、发票、工商资料及本庭庭审笔录等证据证实。
一审法院认为，金夫人公司系“金夫人GOLDENLADY及图”注册商标的合法权利人，能够认定其是本案的适格原告。
关于米兰公司使用“金夫人”关键词参与网络竞价排名推广的行为是否构成侵权，一审法院认为：首先，“金夫人GOLDENLADY及图”作为商标应当受到法律保护的标志，应包括文字、字母、图形以及上述要素的组合。其次，本案查明的事实应当适用商标侵权法律和最高人民法院有关规定，具体理由如下：1.在婚纱摄影服务类别中，金夫人公司与米兰公司向社会公众提供的是同一种类型的服务。2.消费者如果在“金夫人”的关键词下搜索婚纱摄影服务企业信息时，希望获取的搜索结果应是与金夫人公司存在关联的全部信息，而非在与金夫人公司有关的信息中又混杂了其他企业的无关信息；同时，与金夫人公司没有任何关联关系的米兰公司的企业信息，非常显著地出现在“金夫人”驰名商标的信息搜索结果中，极大提高了米兰公司网站信息的被点击率和被关注度，以及其提供的婚纱摄影服务被购买的可能性，容易导致消费者错误认为享有涉案驰名商标权利的金夫人公司与米兰公司之间，具有商标许可使用或者属于关联企业等特定联系，导致消费者作出两者品牌服务相同的错误判断和取舍。上述错误信息的显著展示以及消费者因此可能产生的错误认识，已经构成商标法律规定的“容易导致混淆”的情形。3.米兰公司未经作为驰名商标权利人的金夫人公司许可，在互联网上擅自使用与涉案驰名商标文字相同的搜索关键词，在金夫人公司的信息搜索结果中加入其网站信息，足以导致消费者混淆两公司作为婚纱摄影服务的不同提供者。米兰公司的行为，已经侵犯了金夫人公司的注册商标专用权，应当承担停止侵权、赔偿经济损失等民事责任。
关于金夫人公司为了维权而支出的费用，由于其已提供了为调查涉案侵权行为而支付的公证、律师、住宿、餐饮等费用的票据，且上述费用是否实际支出可与其诉讼行为互相印证，故对金夫人公司要求米兰公司赔偿上述费用损失的主张，也予以支持。
关于米兰公司赔偿损失的具体数额。金夫人公司未能提供证据证明因米兰公司的侵权行为而给其造成的经济损失具体数额，或者米兰公司因侵权行为而获得的非法利润，但提供了授权许可案外人使用涉案商标的相应证据，而米兰公司也提供了其取得米兰商标许可使用的相应证据。所以，综合考虑米兰公司的经营状况以及金夫人公司为了维权而支出的费用等有关因素，酌定米兰公司赔偿经济损失的数额为4万元。
关于百度公司的搜索竞价排名行为是否构成共同侵权。一审法院认为：1.网络搜索引擎服务商提供的关键词搜索竞价排名服务，因为完全具备了有偿性、目的性和媒介传播的显著特点，事实上属于一种广告发布行为，搜索引擎服务商实质上就是广告发布者。2.“金夫人”关键词的搜索结果，并非是搜索引擎自然排序的结果，而是百度公司主动干预的竞价排名结果。百度公司在展示竞价排名结果时没有尽到谨慎注意义务，在搜索页上没有同时作出明显的广告标注，使得消费者无法识别搜索结果的排列方式，容易让消费者将竞价排名结果理解为自然排名结果，将广告信息误认为正常信息。同时，由于搜索页所展示的结果信息，不仅包括金夫人公司信息，还有与“金夫人”关键词没有任何关系的其他品牌婚纱摄影企业的信息，且其他企业的信息链接更是处于搜索页面的显著位置，因此大大提高了无关企业网站被消费者点击的概率和被关注的程度，相应的降低了金夫人公司的婚纱摄影服务被消费者购买的可能性，致使其利益可能受到损害。所以，百度公司在提供关键词搜索竞价排名服务时，未尽到充分提醒消费者的谨慎注意义务，通过主动干预为米兰公司的侵权行为提供了便利条件，在主观上存在明显的故意，百度公司的行为已经侵犯了金夫人公司享有的驰名商标权利，应当承担共同侵权责任。
一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条第（二）、（三）项、第六十三条第三款、《中华人民共和国广告法》第四十四条、最高人民法院《关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第九条、最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、米兰公司应在摄影服务中停止以“金夫人”作为关键词在“百度搜索”进行推广，且应在其网站和《南京日报》的适当位置刊登赔礼道歉的声明；二、米兰公司和百度公司应于判决生效之日起十日内共同赔偿金夫人公司经济损失40000元；三、驳回金夫人公司的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1960元，由金夫人公司负担980元，米兰公司和百度公司负担980元。
上诉人百度公司对一审判决中经审理查明部分关于金夫人公司获得相关荣誉及金夫人公司认为其享有“金夫人”文字商标的驰名商标权利的表述有异议。经审查：1.金夫人公司在一审中提供了其获得相关荣誉的证书，百度公司在一审质证中也对该部分证据原件的真实性予以认可，故该部分证据的真实性可予确认，一审判决客观表述该节事实并无不妥；至于该部分证据所反映的事实能否达到金夫人公司的举证目的，是对证据的认定问题，而非事实问题。2.百度公司所指“金夫人”文字商标享有驰名商标权利的内容，系一审判决在表述双方存在争议的事实时引述了金夫人公司的观点，并非一审判决查明或认定的事实。故百度公司对上述一审判决查明事实的异议不能成立。
上诉人百度公司对一审判决查明的其他事实没有异议，被上诉人金夫人公司、原审被告米兰公司对一审判决查明的事实没有异议。
一审判决查明的事实属实，本院予以确认。
本院二审期间，上诉人百度公司提供如下证据：
1.婚纱摄影、金夫人、巴黎春天、巴黎春天金夫人、米兰婚纱摄影等关键词在360搜索的页面，证明：关键词是搜索引擎赖以搜索的条件，为搜索引擎所通用，其本身不侵权；大量婚纱摄影同行及商标权人自己将商标中文字如“金夫人”、“巴黎春天”、“米兰婚纱摄影”作为关键词进行搜索引擎推广服务，甚至相互作为搜索关键词，目的是便于网民查找相关信息，此为惯例。
2.“城市花园婚纱摄影”在360搜索页面，证明：被上诉人同样使用他人企业字号、商标作为关键词用于搜索引擎推广服务；被上诉人明知此行为系行业惯例，合理正当，也是关键词搜索服务的获益者，却针对同样情形起诉他人，自相矛盾，具有恶意利用诉讼、垄断关键词的意图及客观事实。
被上诉人金夫人公司质证认为，对证据的真实性、关联性不予确认，根据被上诉人的搜索结果，显示内容与上诉人提交的材料完全不同；即使真实，证据1中以“婚纱摄影”作为关键词搜索，出现多条推广链接，所涉及的关健词是通用名称，并未侵犯他人合法利益；上诉人指认的北京金夫人链接网址××，并非被上诉人提交的证据中显示的网址，不是被上诉人的行为；北京金夫人网站的运营主体与其系关联关系，也使用了被上诉人的图文标识，但与被上诉人是不同的市场主体；即使该行为真实存在，相关权利人可以采取维权措施，并不影响本案当事人行为的定性。
原审被告米兰公司对证据的真实性和证明目的均予认可。
3.（2006）东中法民四知初字第121号民事判决书，广东省东莞市中级人民法院认定，“判断在与注册商标相同或类似的服务上所使用的商标是否侵犯注册商标专用权，并不以该注册商标是否驰名为前提，金夫人公司第1979849号注册商标是否驰名的事实与本案无关，本院不作认定。”证明针对同类情形，法院生效判决认为注册商标是否驰名的事实与案件无关，不作认定。
4.（2013）玄知民初字第11号民事判决书，证明一审法院在同类其它案件中认定：推广链接服务是百度公司基于搜索引擎技术而推出的一种网络服务方式，百度公司作为推广链接服务提供商，向用户提供的仅是网络推广链接服务，而并不直接提供超出链接以外的其他信息，更不会提供侵犯他人民事权益的信息；百度公司主观上并无过错，在得知可能侵权后，主动删除，尽到了合理注意义务，不构成侵权。
5.（2013）高民终字第1620号民事判决书，证明针对同类案件，北京市高级人民法院同样认定百度公司提供的是网络技术服务，百度推广服务本身不涉及对其推荐的或推广用户设置的关健词进行商标性使用，也不存在违反诚实信用原则和公认的商业道德的问题，百度公司仅提供百度推广服务本身不侵权。
被上诉人金夫人公司质证认为：对证据的真实性认可，对关联性不认可，我国不是判例法国家，本案商标驰名证明上诉人负有更高的注意义务；证据5的案件事实显示，该案所涉的推广链接在右侧，自然搜索结果在左侧，两者明显区分，因此反而证明百度公司在本案中存在主观故意。
原审被告米兰公司质证认为，对证据的真实性不持异议，但与本案没有关联性。
6.“金夫人”一词的百度百科网页内容打印件，证明“金夫人”对应花的品种名称、电影名称、电视剧主角名称等，被上诉人的商标并非臆造，具有多种含义，并为大众所知悉，“金夫人”并不能与被上诉人商标及其服务唯一对应，无论其是否知名，均可以证明网民将金夫人作为关键词具有现实需求性。
被上诉人金夫人公司质证认为，认可证据的真实性，不认可其关联性，本案涉嫌侵权主体是婚纱摄影企业，并非上诉人泛泛而论的花的品种、电视剧主角名称等。
原审被告米兰公司同意上诉人百度公司的意见。
7.（2014）京方正内经证字第19273号、04006号公证书，证明：关键词是搜索引擎赖以搜索的条件，包括关键词推广服务，为搜索引擎所通用，为公众所广为知晓；公众在搜索时，已经知晓搜索页面会有其他信息，即使没有，公众也会浏览标题描述及网页内容后，筛选自己需要的信息；关键词的使用本身不侵权。同行业的企业将他人商标或字号设为关健词作为搜索的情形客观存在，印证证据1的内容。
被上诉人金夫人公司质证认为：认可该证据的真实性，不认可其关联性；其他搜索平台也存在与本案类似的行为，不能证明属于行业惯例；是否构成商标侵权，应从法律规定的侵权构成要件进行认定。
原审被告米兰公司同意百度公司的举证意见。
8.（2016）京方正内经证字第20973号公证书，证明在360搜索网站输入关键词“蒙娜丽莎”、“城市花园婚纱摄影”，同样出现被上诉人的网站链接，说明关键词是搜索引擎赖以搜索的条件，为搜索引擎所通用；包括被上诉人在内的婚纱摄影行业，将他人商标、字号作为关键词进行搜索引擎推广服务，便于查找相关信息，为商业惯例；被上诉人起诉他人侵权，与其行为自相矛盾。
被上诉人金夫人公司质证认为，对该证据的真实性认可，对关联性不认可；360搜索的做法不代表是正确的，更不能将上诉人的行为强行解释为商业惯例，也不能证明上诉人主张的“婚纱摄影行业存在着大量类似的使用他人商标、字号作为关键词推广的行为”；该证据并未显示其参与了侵害他人权利的竞价排名活动，即使确实存在，不代表本案中上诉人的责任被免除，同时相关权利人也可以通过诉讼维护权益。
原审被告米兰公司质证认为，对证据的真实性无异议，商家以业内有一定关联的商标、字号等作为关键词进行竞价排名推广，是正常的商业模式，如果不存在恶意链接且造成消费者混淆或误导，关键词本身不构成商标性使用，更不构成不正当竞争。
另查明，金夫人公司公证的网页显示：1.搜索结果页面第三行显示的金夫人公司在各地站点，包括北京金夫人的网络链接；2.搜索结果页面下方第一条信息的右侧标有“推广链接”字样；3.金夫人公司官方网站网页的左上角的标识并非涉案商标（见附图3）。
本案二审期间的争议焦点是：一、一审审判程序是否合法；二、原审被告米兰公司使用“金夫人”作为搜索关键词，并在搜索结果中能够显示米兰公司的标题、描述及网址链接，是否侵犯被上诉人金夫人公司的涉案商标权或构成虚假宣传的不正当竞争行为；三、上诉人百度公司为原审被告米兰公司提供竞价排名搜索服务，是否与米兰公司共同构成侵权。
本院认为：
一、一审审判程序符合法律规定
百度公司认为本案事实和法律适用均涉及驰名商标认定，按照相关司法解释的规定，一审法院对本案无管辖权；金夫人公司认为，其并未要求认定涉案商标驰名，因该商标曾被认定为驰名商标，比普通商标更具知名度和影响力，故在米兰公司提交审核的搜索关键词中包含“金夫人”时，百度公司应当负有更高的注意义务。
本院认为，首先，商标法及其司法解释对人民法院在审理案件中确有必要认定驰名商标及不予审查的情形均已作出明确规定；其次，本案中，米兰公司的经营范围与金夫人公司涉案商标的核定服务项目相同，涉案商标为已注册商标，米兰公司将涉案商标中的汉字“金夫人”作为搜索关键词使用，不符合认定驰名商标的情形；金夫人公司提起本案诉讼，并未要求认定涉案商标驰名，其也未提供法律、司法解释规定的与认定商标驰名有关的证据；再次，金夫人公司提供的认定涉案商标驰名的批复，系证明其商标的知名度和影响力的证据，提供该批复的证明目的与其提供的获得相关荣誉的其他证据相同。因此，一审法院审理本案符合法律和司法解释关于级别管辖的规定，并无不当。
二、米兰公司未侵犯金夫人公司的涉案商标权，也不存在不正当竞争行为
百度公司不服一审判决，向本院提起上诉，认为其不构成侵权。米兰公司虽未提出上诉，但因米兰公司是否构成侵权是判断百度公司法律责任的前提，故仍有必要对米兰公司行为的定性作出分析。
（一）米兰公司的行为不侵犯金夫人公司的注册商标专用权
金夫人公司指控的米兰公司侵权行为是米兰公司使用“金夫人”作为搜索关键词，参加百度公司推出的竞价排名推广服务，并能够在搜索结果中显示米兰公司的标题、描述及网址链接，从而构成侵权。竞价排名推广服务是搜索引擎服务提供商推出的一种网络推广服务方式。市场主体注册后，通过自行选定关联到其网站的竞价排名关键词、编辑推广内容（包括标题、描述和网址链接）并设定点击价格，以达到影响搜索关键词与该网站网页的技术相关度的目的，从而使其推广内容在搜索结果中排序优先。
金夫人公司的指控中包含米兰公司的两个行为：一是选定推广关键词的行为，当网络用户使用搜索服务时输入的搜索词与米兰公司所选定的关键词一致或者包含在关键词中时，米兰公司的推广内容就会被触发而出现；二是编辑推广内容的行为，即呈现在网络用户前的米兰公司的标题、描述和网址链接。若编写的推广内容中包含关键词（他人商标），则关键词会展现在搜索后显示出的推广内容中，有学术研究中将此种情形称为关键词的显性使用行为。若仅将他人的商标设置为关键词，而未将其包含在编写的推广内容中，则搜索后显示的推广内容中不会展现他人的商标，学术研究中称之为关键词的隐性使用行为。本案即属于第二种情形。
对商业标识进行商标性使用，是指将商业标识用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将其用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，可以用来指示商品的来源，足以使相关公众认识其为商标。本案中，米兰公司将涉案组合商标中的文字“金夫人”设置为百度推广服务的关键词，从而使网络用户在搜索相关词语时，其设置的链接能出现在搜索结果页面的推广链接栏目中。其将“金夫人”文字设置为推广链接的关键词系在计算机系统内部操作，并未直接将该词作为商业标识在其推广链接的标题、描述或其网站页面中向公众展示，不会使公众将其识别为区分商品来源的商标，不属于商标性的使用。
商标的基本功能在于使相关公众通过商标识别不同商品或服务的来源，本案可能涉及的商标的功能是识别功能及在识别功能基础上产生的广告宣传功能。首先，关于识别功能。在各种同时提供搜索服务和关键词服务的网站，推广链接通常会出现在自然搜索结果列表的上方、下方或侧面。根据网络用户对搜索服务的认知水平，能够认识到仅仅出现在推广链接部分的页面链接，并未直接与搜索用词之间建立指示商品来源的关系，推广链接是否会造成相关公众的混淆误认取决于该链接的具体宣传方式。本案中，以“金夫人”为关键词搜索后的结果页面，前六行显示的是金夫人公司的官网及其各地分站链接，下方是“上海婚纱摄影”的链接，且该标题右侧标明了“推广链接”字样，米兰公司的网址链接位于推广链接的第二位，未出现在页面中的自然搜索结果当中；该推广链接的标题、描述部分使用了“米兰”文字，并未出现与“金夫人”相关的文字，网址链接为“www.milanvip.com”；点击该链接进入米兰公司的网站，亦未显示有与“金夫人”商标或金夫人公司有关联的内容。因此，米兰公司设置该推广链接的行为不会导致相关公众对服务来源的混淆误认或者认为其提供的服务与金夫人公司有特定的联系，未损害涉案商标的识别功能。其次，网络用户以关键词进行搜索的目的，既可能是查找关键词直接指向的商品或服务，也可能是查找与关键词相似的商品或服务，以进行充分的比较、选择。网络用户具有一定的识别、区别相似商品或服务的能力。再次，关于在识别功能基础上产生的广告宣传功能。在提供关键词推广的网站，推广链接与自然搜索结果列表分处不同位置，其中推广链接部分结果的排序与引擎自身的算法规则、网站本身的权威度、网站内容的建设、维护、更新及推广选择、点击率、相关性、网页标题、关键字、描述、主页内容、点击价格等因素相关，而自然搜索结果的排序则是根据结果与网络用户输入的搜索词的相关性所决定，搜索服务提供商并不对自然搜索结果的排序顺序收取费用。当网络用户使用商标作为搜索词进行搜索时，商标权人的页面和相关信息会因其相关度高而出现在自然搜索结果的列表中，而且往往出现在列表中靠前位置。无论商标权人是否设置了推广链接并能处于推广链接中排序靠前的位置，搜索服务提供商提供的自然搜索的结果均能保证其网站和广告能够被网络用户获得。如本案中，搜索“金夫人”后首先出现的即为金夫人公司的官网，其后才是推广链接。因此，米兰公司设置该推广链接的行为未损害涉案商标的广告宣传功能。
综上，米兰公司设置推广链接的行为不属于对涉案商标的商标性使用，亦未对涉案商标的功能产生损害，其行为未侵犯金夫人公司对涉案商标享有的注册商标专用权。
（二）米兰公司的行为不构成不正当竞争行为
《反不正当竞争法》第九条第一款规定，经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条第一款规定，经营者具有下列行为之一，足以造成相关公众误解的，可以认定为反不正当竞争法第九条第一款规定的引人误解的虚假宣传行为：1.对商品作片面的宣传或者对比的；2.将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传的；3.以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传的。本案中，金夫人公司主张即使米兰公司不构成商标侵权，也应是虚假宣传的不正当竞争行为，故可以适用上述条款来判断米兰公司的行为是否构成不正当竞争。米兰公司将“金夫人”文字作为其参与竞价排名推广的关键词之一，使得其包括标题、描述、网址链接的推广内容在搜索后出现在结果页面中。米兰公司的该行为既未对商品作片面的宣传或对比，也未以歧义性语言或其他引人误解的方式进行商品宣传，更不是将科学上未定论的观点、现象当作定论的事实用于商品宣传。故不符合法律、司法解释规定的虚假宣传的不正当竞争行为的构成要件。本案的关键词隐性使用行为没有包含在《反不正当竞争法》所列举的11种不正当竞争行为中，对于法律没有明确规定的竞争行为是否具有正当性，只能依据该法第2条判断其是否违反诚实信用原则和公认的商业道德。
金夫人公司与米兰公司系同行业竞争者，其在本案主张的合法权益均基于其注册、使用的涉案商标而产生。如前所述，米兰公司设置推广链接的行为并未对涉案商标的功能产生损害，未损害金夫人公司就涉案商标享有的权益。至于金夫人公司所称的商业机会，虽然可以作为一种受到《反不正当竞争法》保护的利益，但其本身并非一种法定权利，而且交易的达成并非完全取决于单方的意愿而需要交易双方的合意，因此他人可以自由参与竞争来争夺交易机会。竞争对手之间对商业机会的争夺是竞争的常态，亦为市场竞争所鼓励和提倡。只有竞争对手在争夺商业机会时不遵循诚实信用原则，违反公认的商业道德，通过不正当的手段获取他人可以合理预期获得的商业机会，才为《反不正当竞争法》所禁止。网络用户用某一商标作为搜索词进行搜索的目的具有多重性。因搜索服务提供商同时提供自然搜索和关键词推广服务，以该商标设置推广链接关键词的行为并不影响商标权人的网页或广告同时出现在自然搜索结果（且通常位于第一位）中。只要设置的推广链接对其商品来源及相关信息作了清楚而不引人误解的描述，在面对自然搜索结果和推广链接中出现的多种商品或服务时，相关公众仍会从综合衡量各方提供商品或服务的价格、质量、功能等因素的基础上选择进行交易的对象，这也符合市场交易的常态。本案中，米兰公司设置的推广链接的标题、描述及其公司网站的内容足以表明其提供的服务的来源，并未故意造成与金夫人公司的服务的混淆误认或使人认为二者有特定的联系。米兰公司设置推广链接的行为亦未导致金夫人公司的网络链接不能出现在搜索结果中或导致其排序处于不易被网络用户识别的位置。故米兰公司的行为未导致搜索“金夫人”信息的网络用户因在搜索结果中不能发现或难以发现金夫人公司的网站链接或者因对米兰公司的服务的混淆误认而错误地选择米兰公司的服务。虽然米兰公司以金夫人公司涉案商标中的“金夫人”文字作为推广链接的关键词有借此增加其网站及服务广告出现在搜索结果中的机会的意图，但综合考虑其设置的推广链接的具体情形、关键词广告市场特性以及网络用户的认知水平等因素，其行为尚未达到违反诚实信用原则和公认的商业道德的程度。米兰公司所设推广链接及其公司网站并未借用金夫人公司的名义，也未导致相关公众对服务来源产生混淆误认，其行为亦不属于利用了金夫人公司的商誉。
因此，米兰公司设置关键词推广链接的行为并未对金夫人公司的合法权益造成实际损害，其行为不构成不正当竞争。
三、百度公司的行为不构成商标侵权或不正当竞争
百度公司属于网络搜索服务的网络服务提供者，其侵权责任应适用《侵权责任法》第三十六条的规定。该条第一款规定了网络服务提供者的直接侵权责任，即网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。该条第二款、第三款规定了网络服务提供者的间接侵权责任，即网络服务提供者接到侵权通知后未及时采取必要措施导致损害扩大的，对损害的扩大部分与直接侵权行为人承担连带责任；或者网络服务提供者知道直接侵权行为人利用网络服务侵害他人权益，未采取必要措施的，与直接侵权行为人承担连带责任。
百度公司提供百度竞价排名推广服务以及向推广用户提供关键词推荐工具的行为系向用户提供一种网络技术服务，本身不涉及对其推荐的或推广用户设置的关键词进行商标性的使用，也不存在违反诚实信用原则和公认的商业道德的问题，故百度公司仅提供百度推广服务本身未侵犯金夫人公司的商标权，也未构成不正当竞争行为。具体理由是：
首先，百度公司没有实施直接侵犯金夫人公司涉案商标权的行为，不承担直接侵权责任。
其次，百度公司在收到本案的起诉状后已采取了删除的措施，断开了米兰公司网站与关键词“金夫人”的链接；金夫人公司也未举证证明其在立案前已将侵权行为通知了百度公司而百度公司拒不采取措施，因此，百度公司不承担因接到通知后未采取必要措施导致损害扩大的连带责任。
再次，百度公司对米兰公司的行为不存在参与、教唆、帮助的情形，没有过错，也不应承担上述法条第三款规定的间接侵权责任。百度公司推出的推广服务是一种新的网络信息检索服务模式，解决了互联网信息的海量性、网络用户希望快速获取信息的现实性与推广用户在海量信息中希望被关注之间的矛盾。百度推广技术具有实质性非侵权用途，百度公司是否因米兰公司的侵权行为承担法律责任取决于其是否具有过错。
过错是网络服务提供者因他人直接侵权行为承担责任的基础，网络服务提供者的过错具体表现为“知道”行为人的侵权行为。“知道”包括实际知道，也包括基于其应具备的注意义务、法律推定的应当知道。实际知道由证据予以证明，即米兰公司的行为已经构成侵权，且百度公司也知晓米兰公司已经构成侵权的事实，但本案之前并无证据证明米兰公司构成侵权，前述分析也证明米兰公司并未侵犯金夫人公司的合法权益，故不存在百度公司实际知道的情形。应当知道有赖于法律的规定和当事人的约定，一般是指法律法规的强制性、禁止性规定，正如百度公司在推广服务合同第五条第4款约定的“含有任何危害国家安全、淫秽色情、虚假、侮辱、诽谤、恐吓或骚扰、侵犯他人版权或人身权或其他合法权益等违法或有违社会公序良俗的内容”。出现上述内容，属于百度公司应当知道的范围，若百度公司未及时采取必要措施，则存在过错，应承担相应的法律责任。本案中，金夫人公司享有涉案注册商标的专用权，但其享有的该合法权利尚不足以导致百度公司对其涉案商标负有更高的注意义务。如果根据关键词的性质来判决搜索引擎服务商是否负有更高审查义务，则颠倒了因果关系，因为关键词的性质是搜索引擎服务商进行合理审查后才能得知的信息。具体而言：第一，其涉案商标为图文组合商标，且指定颜色，而米兰公司在推广服务中设置的关键词为“金夫人”汉字，虽然涉案商标的呼叫包括“金夫人”，但不能将涉案组合商标等同于“金夫人”三个汉字，更不能因为涉案商标曾经被认定过驰名商标而认为“金夫人”三个汉字也至今驰名；第二，涉案商标虽在2006年曾被行政机关认定为驰名商标，但至金夫人公司发现米兰公司的被控侵权行为之时，该商标是否仍然驰名，并无证据证明；况且，在金夫人公司的官方网站，其也未使用曾经被认定的驰名商标，而是使用了其他商标；第三，驰名商标保护的本义，是对该注册商标禁用权范围的扩张，加大其他市场主体对该商标合理避让的程度；即使涉案商标仍然驰名，其驰名的事实与百度公司在审查关键词时的注意义务也属于不同的法律关系和逻辑概念，并不因为商标的驰名而使百度公司对其负有更高的法定注意义务。另外，在不同类别的商品或服务上还存在其他主体的“金夫人”文字或组合商标的情况。因此，百度公司在审查米兰公司推广服务关键词过程中不存在过错，也无证据证明百度公司对米兰公司选用“金夫人”作为搜索关键词存在帮助、教唆等情形，故百度公司不应承担金夫人公司指控的侵权责任。
《互联网信息搜索服务管理规定》和《互联网广告管理暂行办法》的施行时间在2016年8月之后，均晚于本案被控侵权行为的发生之日，也晚于被控侵权行为停止之时，故对本案被控侵权行为不具有溯及力。《互联网广告管理暂行办法》的征求意见稿第15条曾将“使用他人商标、企业名称作为付费搜索广告的关键词”的行为规定为不正当竞争行为，但在正式公布的规章中删除了该条内容。这一变化表明对该问题尚存有争议。这也意味着并非只有商标权人才能使用其商标作为付费搜索的关键词，使用他人商标作为付费搜索的关键词的行为不当然构成侵权，此点在其他搜索引擎服务商的竞价排名商业实践中也能得到体现。尽管法律、行政法规及规章未禁止关键词的隐性使用行为，但并不意味着市场经营者可以毫无顾忌地使用他人特别是同业其他经营者的商标、企业名称等作为付费搜索的关键词。市场经营者在经营中仍应依法经营，充分尊重权利人的合法权利，合理避让他人的正当利益，防止对权利人权益的侵害。
综上，上诉人百度公司关于一审判决程序错误的上诉理由缺乏事实和法律依据，不能成立，本院不予支持；其关于不构成侵权、不应承担责任的上诉理由成立，本院予以支持。一审判决认定事实有误，应予纠正。依照《中华人民共和国商标法》第十三条、第五十七条第七项，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第九条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销南京市玄武区人民法院（2016）苏0102民初120号民事判决；
二、驳回金夫人公司的全部诉讼请求。
一审案件受理费1960元，由金夫人公司负担；二审案件受理费1960元，由金夫人公司负担（百度公司预交的二审案件受理费由本院退回，金夫人公司应负担的二审案件受理费在本判决送达之日起十日内向本院交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 斌
审 判 员 谢慧岚
代理审判员 柯胥宁
二〇一七年三月十日
书 记 员 付 迪