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来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）
作者：吴跃栋 上海东杰律师事务所 文化传媒方向
原标题：金庸诉江南——看“同人作品”的法律维谷
IPRdaily导读：2016年10月，广州市天河区人民法院发出的一则公告引起社会公众的关注，由于畅销书作家江南先生于2010年创作发表的青春校园小说《此间的少年》与金庸先生多部武侠小说在人物名称、人物关系等元素上存在高度的重合，故金庸先生将江南先生及出版发行方告上法庭，诉请立即停止侵犯原告著作权及不正当竞争的行为，停止复制、发行小说《此间的少年》，封存并销毁库存图书并公开道歉，赔偿损失。
对于此类利用前作品中人物名称、人物关系，但故事情节、写法风格大相径庭的作品，业内诉称“同人作品”。鉴于金庸先生的影响力，该案引起了业内对于同人作品著作权侵权与否的讨论，此案的判决亦会影响同人作品今后的创作和市场价值。
目前，此案正在审理过程中，笔者作为一名文化传媒的法律工作者，亦执笔就已经公开的信息发表一些自己的拙见。
阅读本文，您将了解到：
1、文字作品中的人物角色是否受版权保护？
2、如何认定同人作品侵权？
3、同人作品是否侵犯了原作的保护作品完整权、改编权？
4、同人作品与原作之间是否存在不正当竞争关系？
5、对于同人作品，作者和出版发行方应当注意什么？
一、文字作品中的人物角色是否受版权保护？
在探讨同人作品的著作权侵权问题前，我们有必要厘清一个著作权中一个最最基础的问题——何为“作品”？根据《著作权法实施条例》第二条之规定，构成著作权法意义上的作品，其有一个最核心的要素：独创性，即要求作品能够充分表达作者的思想感情，体现出作者的智力、选择及创作；同时，作者的这种创作，虽不要求具备高度的文学、美术价值，但这种创造性亦不能太过于微不足道。
再看人物角色，他是作品所塑造的人物名称、形象、性格、背景、经历等多种元素构成的。而这些元素又都散落在文字作品中的每一段细节之中，读者往往在阅读完一整本小说之后，才能对该人物角色有一个自己的判断和定位，而这种判断往往是抽象，甚至是模糊的。因此，脱离了作品的故事脉络、情节发展的具体表达，要求认定人物角色构成著作权法意义上的作品，略有牵强，其最本质的原因还是在于不构成著作权法意义上的独创性，不具有作品的属性。例如，在武侠小说中，主人公往往会被塑造成这样一个形象：身世离奇或背负血海深仇（人物背景）、为人正直善良且或木讷或狡黠（人物性格）、受高人指点或在奇遇后练得绝世武功（人物经历）。对于这样的人物角色，只有在具体的表达中，进一步说是在不断丰富的表达中，作者才能对此享有著作权，否则，任何抽象出来的人物角色，仅仅是一种思想，不能构成著作权法意义上的作品。
二、金庸武侠小说VS《此间的少年》——如何认定同人作品侵权？
根据著作权“思想与表达二分”的基本原理，亦如前所述，著作权不保护抽象的人物形象，只有在对于人物的性格、形象、背景、身世等进行了具体的表达，且构成著作权法意义上的独创性后，才能受到法律的保护。若同人作品在这些基本元素的表达上，与原作品之间高度重合或构成实质性相似，才能认定同人作品侵犯了原作的著作权。
再看金庸武侠小说与《此间的少年》的同人作品著作权纠纷。笔者虽然未曾阅读过《此间的少年》，但在网络中粗略的搜索一番，百度百科对其大致是这样表述的：“《此间的少年》讲述的是让人熟悉的大学生活的故事。小说以宋代嘉佑年为时间背景，地点在以北大为模版的“汴京大学”，登场的人物是乔峰、郭靖、令狐冲等大侠，不过在大学里，他们和当代的年轻人没有什么不同。他们早上要跑圈儿，初进校门的时候要扫舞盲，有睡不完的懒觉，站在远处默默注视自己心爱的姑娘……”可知，即使是人物同名、甚至人物关系近似，但校园小说关于人物的性格、背景等具体的表达、表达方式与武侠小说中定截然不同。因此，尽管《此间的少年》与金庸武侠小说的人物名称高度重合，但这些人物名称由于脱离了具体表达而不能构成作品，不能受到著作权法的保护。
【注】具体侵权与否，需要法院在案件审理过程中对比书中情节等，方可作出相关裁判。笔者未曾拜读过金庸先生的武侠小说，亦未阅读过《此间的少年》，仅依据已经公开的信息，作出上述判断。
三、同人作品是否侵犯了原作作者的保护作品完整权、改编权？
1、保护作品完整权
根据《著作权法》之规定，保护作品完整权即指保护作品不受歪曲、篡改的权利。基于前述对于同人作品的大致定义，同人作品的作者系使用了原作中的人物名称、抽象的人物关系及性格等，并根据自己的创作，形成新的作品。在这个过程中，两部文字作品之间的故事情节有着本质的区别，因此，同人作品的作者基本不会有对原作进行歪曲和篡改的可能，就更谈不上侵犯原作作者的保护作品完整权。
2、改编权
著作权法意义上的改编权，是“改编作品，创作出具有独创性的新作品的权利”。通说认为，经过改编的作品必须是保留原作品基本表达情况下通过改变原作品创作出新作品，例如将一部小说改编成一套漫画，又或者是在保留小说故事主线的前提下将故事重写。而同人作品与原作品之间，仅仅存在人物名称、关系之类元素的重合，并无与原作品之间具体表达的重合或实质性相似，因此，同人作品一般不侵犯原作品的改编权。
通过上述两点分析，我们可知：通常情况下，同人作品一般不涉及侵犯原作品的保护作品完整权和改编权。同理，金庸先生亦未以《此间的少年》侵犯该两项权利为由，提起诉讼。
四、江南先生是否对金庸先生构成不正当竞争关系？
1、作者属于《反法》意义上的竞争关系主体
看判断同人作品是否构成对原作品的不正当竞争，首先要明确能否适用《反法》来进行调整和规制，这需要厘清这样两个基本问题：一是作者是否是《反法》意义上的经营者；二是不同作者之间是否构成竞争关系。
《反法》第二条第三款对于经营者的定义，是指从事商品经营或者营利性服务（以下所称商品包括服务）的法人、其他经济组织和个人。而作者通过文学创作，形成小说、诗歌、散文等的文字作品，并将其发表、出版、发行，又或是通过著作权的许可使用、转让，获得其在文化、出版等市场中的经济利益和社会地位。而其所创作的作品，亦是文化、出版等市场中的商品。因此，作者完全符合《反法》关于经营者的定义和描述，彼此之间存在着必然的竞争关系，当然属于《反法》所调整的具有竞争地位的市场主体。
2、江南先生具有不正当竞争行为的嫌疑
在讨论这个问题前，首先要明确两个基本的前提：一是金庸武侠小说中的人物具有极高的知名度和商业价值；二是即使将人物名称全部更换，《此间的少年》一书亦构成著作权法意义上的作品，且不影响故事脉络和情节发展。在这两个前提下，我们发现，《此间的少年》一书在客观上或多或少的依附于原作品的商业价值和影响力。从读者的角度出发，原本生活在快意恩仇、刀光剑影的武侠世界中的人物，突然摇身一变，开启了18岁在青葱校园中的岁月，这无疑会让读者感到好奇、欣喜和眼前一亮，同时也成为该书的最大卖点。
至于主观上是否有“借东风”、“搭便车”的故意，笔者不去评价，但即使江南先生在创作该小说时并无此意，但也应该在出版之前获得金庸先生的许可，否则仅凭没有主观上故意的说辞，依然不能否认其出版发行后市场给予的客观反映。另外，倘若出版方、书店在宣传推广该书时，刻意提及金庸先生或其武侠作品的，更是坐实了这种不正当竞争的这种行为。
参照以往司法实践，在此类案件中，若法院最后认定江南先生对金庸先生构成不正当竞争，往往会依据《反法》第二条“诚实信用”、“公认的商业道德”的基本原则来进行裁判。
五、对于同人作品，作者和出版发行方应当注意什么？
1、从著作权角度出发，同人作品的作者应当遵循同人作品最基本的原则，即仅仅使用原作品的人物名称、人物关系等抽象的基本元素，而非引用或借鉴原作中对于这些的具体表达；如需引用，必须获得原作者的许可和授权，否则将侵犯原作品作者的著作权。
2、从竞争关系来看，在创作阶段，同人作品作者可以依据著作权法中的合理使用，来抗辩竞争关系的产生。但一旦将作品发表或出版发行，竞争关系随即成立。原作品的知名度及其背后所蕴含的商业价值，是同人作品创作者必须要考量的因素。虽然本案尚未审结，虽然我国不是判例法的国家，但在未获得原作者许可的情况下，这其中的诉讼风险还是值得作者和出版发行方引起高度重视。此外，作者和出版发行方的宣传推广手段应当慎重，避免引起公众的混淆。