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作者：李华、路剑锋
创造性评价是以本领域技术人员为主体而进行的，需要准确把握本领域技术人员所具有的知识和能力，其中本领域技术人员的知识包括申请日或者优先权日之前发明所属技术领域所有的普通技术知识。
目前，在我国与专利相关的法律中没有界定普通技术知识的含义。按照一般的理解，所属技术领域的普通技术知识即为所属技术领域的公知常识。在审查实践中，要求保护的发明与最接近的现有技术之间的区别特征属于公知常识的情形是运用创造性判断方法，即通常所说的“三步法”进行创造性判断时常见的情况。我国《专利审查指南》明确将此种情形作为通常认为现有技术中存在技术启示的情况而举例列出，但对如何判断区别特征是否属于公知常识没有明确的说明和规定。此外，现有技术如果给出相反的技术教导，一般认为由该现有技术不存在获得要求保护的发明的技术启示，但具体案件中如何判断现有技术公开的技术内容是否构成相反教导尚无明确的标准。本文旨在对上述两个问题进行讨论和分析。
一、关于公知常识
公知常识是本领域技术人员所知晓的普通技术知识，其不仅仅指技术手段本身，还包括技术手段与其在技术方案中所解决的技术问题或所起的作用之间的关系。要判断区别特征是否属于公知常识而构成现有技术存在技术启示的情形，应当基于本领域技术人员的知识和能力，进行3个层次的分析和判断：第一，被认定为公知常识的技术手段本身应当是本领域技术人员广泛知晓的；第二，被认定为公知常识的技术手段用于解决特定的技术问题或所能起到的特定作用应当是本领域技术人员广泛知晓或普遍采用的，该特定的技术问题或作用通常是与发明实际所要解决的技术问题相同或相应的；第三，公知常识的引入对于本领域技术人员而言不存在技术障碍。只有同时满足以上3个条件的技术手段才可以被认定为《专利审查指南》中指出的现有技术存在技术启示的“公知常识”。
要判断技术手段本身是否是本领域技术人员广泛知晓的，通常需要提供充分的证据来证明或者能够以令人信服的理由来充分说明。正如《专利审查指南》中指出的，如果技术手段在教科书或者工具书等公知常识性证据中有记载，那么其在本领域被广泛知晓是显然的。对于发展迅速的新兴技术领域，技术手段可能已为本领域技术人员广泛知晓或普遍接受，往往由于该领域技术更新较快而未集结成册，通常仅记载于科技文献或者专利文献中，但如果有充分的证据或理由说明这些技术手段已被广泛知晓，则同样属于公知常识的范畴。此外，属于公知常识的技术手段可能是：众所周知的事实，一般为日常生活中的技术常识；本领域或通用技术领域解决某技术问题的惯用手段，这种手段由于广泛使用而成为本领域的公知常识。
关于区别特征用于解决特定的技术问题或起到特定的作用，如果在公知常识性证据中对此有明确记载，显然能够证明其被本领域技术人员广泛知晓或普遍采用。在没有明确记载的情况下，如果本领域技术人员根据其掌握的知识就可以获知该区别特征能起到特定的作用或解决特定的技术问题，所获得的这些知识是对本领域普通技术知识的补充和完善，也属于本领域技术人员广泛知晓的范围。
在认定区别特征本身及其用于解决特定的技术问题均为本领域广泛知晓的知识之后，还需考虑将该公知常识引入到最接近现有技术中是否存在技术障碍。例如，如果这种引入对最接近现有技术的技术方案的影响导致需要本领域技术人员做出超出其知识和能力范围的改造，那么这种引入对于本领域技术人员来说是存在技术障碍的。另外，如果现有技术中存在相反的技术教导，导致本领域技术人员排除了将该公知常识引入最接近现有技术的可能性，通常也应当认为构成了技术障碍。
在第27267号无效宣告审查决定涉及的专利案件中（专利号：ZL201320342548.5），本专利涉及对液力耦合器电动给水泵的改造。该领域早些时候大量采用液力耦合器来实现无级变速，随着技术发展，该领域开始普遍改用变频器进行无级变速并将液力耦合器改造成定速输出，以降低能耗。在上述现有技术的基础上，为进一步降低能耗，本专利将液力耦合器中用于调速的液力系统拆除，改由齿形联轴器来连接相关部件。作为最接近现有技术的证据2的技术方案采用变频器调节转速并将液力耦合器改造成定速输出，本专利权利要求1与证据2的区别在于：本专利取消了液力耦合器的液力系统，改为采用齿形联轴器直接连接所述从动齿轮的传动轴和输出轴；而证据2仍然保留液力耦合器的泵轮、涡轮和工作油系统，只是将液力耦合器的调速功能改变成定速输出功能。
根据上述区别，可以确定本专利相对于证据2实际解决的技术问题是：减少能量损失，提高装置的工作效率。请求人主张：上述区别属于本领域的公知常识，并提交了多份教科书、技术手册等公知常识性证据。
笔者下面对上述区别是否属于本领域公知常识进行分析和判断。首先，在请求人提交的公知常识性证据中记载了液力耦合器和齿形联轴器均属于本领域的常用联轴器，可见，本专利采用的齿形联轴器本身确实是本领域技术人员广泛知晓的常见部件。
其次，在请求人提交的公知常识性证据中，还记载了液力耦合器和齿形联轴器的结构和各自的功能特点，例如液力耦合器传动平稳，便于实现空载启动、离合和调速，但传动中有功率损失；齿形联轴器承载能力大，适用于低速重载的传动，对于齿形联轴器功耗方面的情况没有明确的记载。在此基础上，本领域技术人员根据其掌握的各种联轴器的工作原理和特点能够获知液力耦合器主要因工作油的冲击、摩擦和发热而存在功率损失的问题，而齿形联轴器由于是直接连接且不需要工作油而并不存在该问题，可见采用齿形联轴器来避免液力耦合器的能量传递损失，是本领域技术人员在其掌握的知识的基础上即可获知的。因此，关于齿形联轴器用于解决降低能耗、提高工作效率的技术问题对于本领域技术人员来说也是广泛知晓的。
最后，在证据2公开的技术内容的基础上，要将液力耦合器的液力系统替换为齿形联轴器，仅需在相应位置进行简单的替换，并不会影响其他相邻部件之间的配合关系，这种替换改造对于本领域技术人员来说并不存在技术障碍。
通过以上分析可以认定，采用齿形联轴器替换液力耦合器以解决降低能耗、提高工作效率的问题属于本领域的公知常识。
二、关于相反技术教导
现有技术中存在的相反技术教导通常是阻碍本领域技术人员由此获得发明的障碍之一，是否存在相反的技术教导应当在准确、全面理解现有技术给出的信息的基础上进行判断。
对现有技术中技术信息的理解，应当基于其技术方案的整体环境进行理解，不能脱离该技术方案而对其中的某一技术特征进行单独考量。现有技术对其之前的已有技术进行改进时，出于某一方面的优势考虑而选择所属领域中一种技术手段，并不必然意味着排除采用所属领域在其他方面具有优势的另一技术手段，从而构成相反的技术教导。但是，如果发明中利用某技术手段获得了某一方面的优势，而现有技术中明确指出相同或相似的技术手段在该方面并不具有优势，即现有技术和发明针对相同或相似的技术手段在同一方面是否具有优势的观点截然相反，则应当认为现有技术明确排除了采用该技术手段获得该方面优势的可能性，给出了相反的技术教导。
由于实现同一功能的不同技术手段可能在不同的方面各有优缺点，基于对不同技术手段在各方面优缺点的了解，为获得不同方面的优点，本领域技术人员会相应做出不同的选择。尽管现有技术为了获得某个方面的优点而选择了与本专利不同的技术手段，同时提到了包括本专利所选择的技术手段在内的其他技术手段在该方面存在不足，但这种记载并不影响所述其他技术手段在其他方面具有可被利用的优点，也不应理解为现有技术暗示了这些技术手段不能实现所需的基本功能；在很多情况下，恰恰因为这些都是用于实现所需基本功能的并列可选技术手段，本领域技术人员才会将其相提并论。从现有技术整体上给出的信息来看，如果该方面的不足不会影响该技术手段实现所需的基本功能，且与本专利所利用的优点并不冲突，本专利采用该技术手段后尽管能够获得其所期望的优点，但也同样存在现有技术中所描述的不足，那么现有技术不会构成与本专利相反的技术教导，使得本领域技术人员排除选择该技术手段实现所需基本功能并获得所述优点的可能性。
在上述案件中，证据2还提到“无需将液力耦合器更换成增速齿轮箱，通过对液力耦合器内部的局部改造，而将液力耦合器的调速功能改变成定速输出功能”，但从证据2整体给出的信息来看，在能够实现定速输出功能的前提下，证据2选择的改造方式是基于尽量缩小对原有电动给水泵改造范围这一优势的考虑。本领域技术人员明了其未选择“更换成增速齿轮箱”的方案的原因在于该方案对原有电动给水泵的改动相对较大，而不在于该方案不能实现定速输出的基本功能。本领域技术人员知晓齿轮箱能够实现定速输出的基本功能，且其具备能够进一步降低能耗的优势，因此本领域技术人员可以合理预测到将液力耦合器的液力系统替换为定速输出的齿形联轴器同样可以实现定速输出功能，且替换后具有齿形联轴器相对于液力耦合器的优点。因此，根据证据2整体给出的信息，本领域技术人员不会排除选择齿形联轴器这种改造方式实现定速输出功能的可能性，其整体上并未给出与本专利的构思相反的教导。
来源：知识产权报