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作者 | 王屹东 美的集团知识产权顾问
中国《专利法》第十一条针对侵犯专利权行为规定了诸如制造、进口、许诺销售、销售、使用等具体的侵权行为方式。然而，现实是纷繁复杂的，法律规范不可能也无法穷尽各种情况。实践中，上述侵权行为方式经常相互伴随、组合、叠加，同时还有诸如侵权行为人的数量、主观状态、侵权行为的性质和情节等因素的介入，使得案件更加错综复杂。为此，笔者以现行法律法规和司法解释为基础，结合专利法第四次修订草案（送审稿）的内容以及相关案例，对共同侵权、间接侵权、群体侵权、再次侵权和重复侵权等专利民事侵权纠纷中的几种特殊侵权类型进行了梳理和研究，以期更好地把握这几种特殊侵权类型的特点，进而助力权利人在维权中“知己知彼，百战不殆”。
一、共同侵权
《侵权责任法》第八条规定：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”北京市高级人民法院在《专利侵权判定审查指南》第105条进一步规定：“两人以上共同实施专利法第十一条规定的行为，或者两人以上相互分工协作，共同实施专利法第十一条规定的行为的，构成共同侵权。”对于共同侵权，有以下几个问题需要注意。
1、 何谓“共同”？
传统民法中关于共同侵权认定的主观说和客观说的分歧深深影响着对共同侵犯专利权行为的认定。我国司法实践中曾一度流行客观说，侵权产品流动过程中的相关参与者均可能被认定为共同侵权，如侵权产品的制造者、销售者、使用者即使缺乏共同侵权的主观故意，仍可能构成共同侵权并承担共同责任。然而，随着民法领域对于共同侵权认识的深入，共同侵权司法实践越来越倾向于采纳共同侵权主观说，即只有当数个侵权人主观上具有共同的过错时，才能够认定共同侵权。共同过错，包括主观故意和过失[1]。
专利法第十一条所规定的具体侵权行为方式之间天然地有着一定的关联性和层次性。具体来说，制造或进口的目的就是为了销售和使用，制造或进口行为处于产业链的上游，许诺销售或销售行为是中间渠道，使用行为处于产业链的下游。由于专利领域具有这种与生俱来的特点，若采用“客观说”认定“共同”，势必会出现这样的现象，即只要是专利侵权案件基本上都可成为共同侵权案件，这显然是不合常理的。然而，如果采用“主观说”，通过原告举证来证明侵权行为人之间的共同过错，法院依据该证据所证明的事实进而认定共同侵权以及连带责任，更具有客观性和可操作性。实践中，如果权利人想让多个侵权行为人承担连带责任，则应该由权利人通过证据（即证明共同过错的证据）来主张。
2、 如何“共同实施”和“分工协作实施”？
同样基于这种特点，在实践中，共同侵权一般是指多个侵权行为人共同实施或分工协作实施同一种行为（即法律规定的具体的侵权行为方式之一）。例如，如果行为人甲和乙一起实施了制造行为（即共同实施），则构成共同侵权；如果行为人甲和乙分工实施了上述制造行为（即分工协作实施），例如，甲负责制图、乙负责加工，则甲乙也构成共同侵权。
在侵权产品的生产和流通过程中，一般说来处于上游的侵权行为具有主动性，当上游侵权人与下游侵权人有共同的侵权故意时，二者应承担共同侵权责任。这就是说，数个行为人合意实施了具有上下游关系的数种侵权行为，也可构成共同侵犯专利权的行为。例如，行为人之间具有明确的分工合作，由部分侵权人制造侵犯他人发明专利权的产品后，部分侵权人销售该侵权产品，甚至划定了制造者与销售之间的利润分成模式。此时虽然制造者从事的是侵权产品的制造行为，销售者从事的侵权产品的销售行为，且无论是制造行为还是销售行为均可独立构成侵犯专利权的行为，但由于制造者与销售者之间具有共同侵权过错，故其构成共同侵权[2]。
在（日本）组合化学工业株式会社、（日本）庵原化学工业株式会社与江苏省激素研究所有限公司和江苏省激素研究所实验四厂专利侵权纠纷案中[3]，被告江苏省激素研究所有限公司负责研制被控侵权技术方案，被告江苏省激素研究所实验四厂负责实施被控侵权技术方案生产被控侵权产品，南京中院和江苏高院两审都认定两被告对生产、销售、许诺销售涉案侵权产品及使用涉案专利方法是具有合意的行为，共同侵犯了原告的专利权，应对其共同的侵权行为承担共同责任。
3、 “共同侵权”与“共同被告”的差异。
笔者曾遇到一起侵害专利权纠纷案件，案件概述为：权利人在销售者所在地法院起诉了制造者M和销售者S，诉请法院判令制造者M停止侵权行为、销毁库存侵权产品并赔偿经济损失，并判令销售者S停止销售侵权产品。起诉后，制造者M提起了管辖权异议，经二审法院认定，销售者S所在地法院有管辖权。在庭审中，制造者M辩称，既然二审法院认定了销售者S和制造者M为共同被告，则表明制造者M和销售者S属于共同侵权，应根据制造者M销售给销售者S的侵权产品的数量来确定侵权产品的数量，并以此来确定判赔金额，而不是根据权利人从其他渠道收集到的关于制造者M制造侵权产品的数量来确定判赔金额。
按照上述制造者M的逻辑，既然法院认为制造者M和销售者S是共同被告，那么制造者M和销售者S就是共同侵权；由于是共同侵权，法院只能针对共同侵权的事实进行审理，不能审理制造者M的其他制造和销售行为。显然，本案的制造者M有意混淆共同侵权与共同被告的概念。
另外，“共同侵权”和“共同被告”的概念也经常结伴而行于管辖权异议中。在广州市华科尔科技有限公司与深圳市大疆创新科技有限公司、广州沃尔玛百货有限公司侵害实用新型专利权纠纷案管辖权异议案中[4]，大疆公司的观点和广东高院的判词鲜明地道出了其中的“玄机”。
此案中，原审法院裁定驳回了大疆公司的管辖权异议。大疆公司不服一审裁定，向广东高院提起上诉称：原审裁定适用法律错误，请求撤销原审裁定，将本案移送至深圳市中级人民法院审理。主要事实和理由是：一、原审裁定没有准确理解“同一诉讼”的含义，适用法律错误。根据民事诉讼法第五十二条的规定，只有在诉讼标的是共同的或者同种类的情况下才构成共同诉讼。因此，民事诉讼并不因原告将多名自然人或法人列为被告即构成“同一诉讼”中的多名被告。若多名被告的诉讼标的不是共同的，或者诉讼标的不是同一种类，则不属于“同一诉讼”中的被告，不能依据其中一个被告的住所地来确定管辖。本案中，华科尔公司将大疆公司与广州沃尔玛公司、麦凯莱公司列为共同被告，主张广州沃尔玛公司销售了涉案侵权产品，大疆公司及麦凯莱制造、销售了涉案侵权产品。虽然华科尔公司提供公证书证明广州沃尔玛公司实施了销售行为，但其并未提供证据证明大疆公司实施了制造行为，也没有证据证明两个公司之间有共同侵权的故意。故广州沃尔玛公司与大疆公司在本案中并无关联，不存在共同的或者同种类的诉讼标的，不构成共同诉讼，不应当列为同一诉讼的共同被告。因此，原审法院仅凭借广州沃尔玛公司的住所地在广州，即认为对本案有管辖权错误。二、由深圳市中级人民法院审理本案，符合“两便原则”及“原告就被告”原则。如前所述，大疆公司不应与广州沃尔玛公司列为本案的共同被告。退一步说，即使华科尔公司主张大疆公司的制造行为构成侵权，其被控侵权行为地也在深圳市。同时，大疆公司及麦凯莱公司的住所地均在深圳市。由深圳市中级人民法院审理本案，既便利当事人诉讼，也便利法院行使审判权，亦符合“原告就被告”原则。因此，本案应移送至深圳市中级人民法院审理。
广东高院认为：广州沃尔玛公司的住所地在广东省广州市，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十八条“因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖”、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二条“专利纠纷案件由知识产权法院、最高人民法院确定的中级人民法院和基层人民法院管辖”以及《关于北京、上海、广州知识产权法院案件管辖的规定》第一条第一项、第二条的规定，原审法院作为被告住所地的知识产权法院，对本案拥有管辖权。虽然大疆公司、麦凯莱公司的住所地法院对本案亦具有管辖权，但华科尔公司选择向原审法院提起本案诉讼符合《中华人民共和国民事诉讼法》第三十五条“两个以上人民法院都有管辖权的诉讼，原告可以向其中一个人民法院起诉……”的规定。原审裁定驳回大疆公司的管辖权异议正确，本院予以维持。华科尔公司起诉时提交的广东省广州市萝岗公证处出具的（2015）粤广萝岗第18689、18690号公证书显示，华科尔公司在广州沃尔玛公司购买了涉嫌侵害其实用新型专利权产品，产品外包装显示生产商为大疆公司、经销商为麦凯莱公司。因此，华科尔公司提交的证据初步证明广州沃尔玛公司和大疆公司、麦凯莱公司可能存在共同侵权行为。大疆公司认为其与广州沃尔玛公司在本案中无关联，不应列为共同被告，原审法院对本案无管辖权的上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。
笔者认为，共同侵权属于实体问题，而共同被告属于程序问题。在管辖权异议中并不对实体的共同侵权问题进行审理。只要原告在起诉时的初步证据指向多个被告存在共同侵权可能的，即可以被列为共同被告。从某种程度上说，共同侵权势必导致侵权行为人成为共同被告，但共同被告不能直接得出被告（即侵权行为人）之间共同侵权关系。
实践中，由于制造者的生产制造行为较为隐蔽，取证相对困难，而销售者直接面对消费者，容易取证，因此权利人通常采用将销售者和制造者作为共同被告一起起诉的方式以将制造者拉入到诉讼中。此时，制造者通常会提起管辖权异议为其应对诉讼、调整和处置产品等来争取时间。另外，为了加强对权利人的保护，避免权利人的合法权益受到可能存在的地方保护的不利影响，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》（第二次修正）第六条也明确规定：“原告仅对侵权产品制造者提起诉讼，未起诉销售者，侵权产品制造地与销售地不一致的，制造地人民法院有管辖权；以制造者与销售者为共同被告起诉的，销售地人民法院有管辖权。销售者是制造者分支机构，原告在销售地起诉侵权产品制造者制造、销售行为的，销售地人民法院有管辖权。”
二、间接侵权
间接侵权依赖于直接侵权。从某种意义上来说，间接侵权也是一种特殊的共同侵权。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十一条规定了两种间接侵权行为，即，帮助行为——明知有关产品系专门用于实施专利的材料、设备、零部件、中间物等，未经专利权人许可，为生产经营目的将该产品提供给他人实施了侵犯专利权的行为，权利人主张该提供者的行为属于侵权责任法第九条规定的帮助他人实施侵权行为的，人民法院应予以支持；以及教唆行为——明知有关产品、方法被授予专利权，未经专利权人许可，为生产经营目的积极诱导他人实施了侵犯专利权的行为，权利人主张该诱导者的行为属于侵权责任法第九条规定的教唆他人实施侵权行为的，人民法院应予支持。同时，《侵权责任法》第九条规定：“教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。”
可见，上述的帮助行为和教唆行为均应承担连带责任，但教唆、帮助行为却不以共同过错为构成要件，这也正是其区别于共同侵权之处。
最高人民法院在《<最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律问题的解释（二）>的理解与适用》一文中指出：“需要强调的是，间接侵权应当以直接侵权为前提，故条文表述为‘实施了’侵犯专利权的行为。但并不意味着，在提起间接侵权诉讼之前必须存在认定直接侵权成立的裁判。此时，则面临是否将间接侵权人和直接侵权人作为共同被告的问题，考虑到可能存在直接侵权人已经被在先裁判认定的情况，人民法院可以根据具体案情依法决定是否作为共同被告，《解释二》未再赘述。但是，从实际操作看，无论是查明案件事实，还是连带责任的确定，乃至判决的执行，将直接侵权人和间接侵权人作为共同被告，效果可能更好。”
由上可见，权利人如何证明“实施了”是至关重要的。权利人既可以将间接侵权人和直接侵权人作为共同被告，也可以单独起诉间接侵权人，但无论如何，都须证明“实施了”，即证明直接侵权人实施了侵权。这样，如果权利人将间接侵权人和直接侵权人列为共同被告，法院必然会对直接侵权行为人的侵权行为进行审理，这给予直接侵权行为人抗辩和答辩的机会。但是，如果权利人只诉间接侵权人，法院能否在不列直接侵权人为共同被告的情况下直接审理呢？笔者认为，除非法院已对直接侵权人的侵权行为作出了裁判，或者对涉及直接侵权人侵权行为的诉讼已立案受理或在审，否则应将直接侵权人列为共同被告；如若不然，则剥夺了直接侵权人的抗辩和答辩机会，这对于直接侵权人是极不公平的。
在实践中，如果权利人和直接侵权人之间具有某种利益关系，例如直接侵权人是采购商，权利人是供应商，则权利人基于利益考虑一般不愿意将直接侵权人拉入到诉讼中。这势必会造成一种尴尬局面，即，间接侵权行为人可能因权利人的这种为难（即难以证明直接侵权人实施了侵权）而逍遥于法外。笔者认为，这种以“实施了”作为要件来认定间接侵权，从某种程度上来说，可能会纵容部分的间接侵权行为。在南京特能电子有限公司与南京西普尔科技实业有限公司侵害实用新型专利权纠纷案中[5]，江苏高院对此问题曾作了新的探索和尝试，值得借鉴。
在本案中，原审原告特能公司不服一审判决，上诉称：被诉产品专用于为电动车蓄电池充电，当其与蓄电池连接时，就落入涉案专利权利要求1的保护范围。且被诉产品说明书也给出了如何将充电器与蓄电池相连接以实现充电功能的具体方法，西普尔公司制造、销售被诉产品的行为是典型的间接侵权行为。一审法院机械适用全面覆盖原则，认定被诉产品未落入涉案专利保护范围，属认定事实错误、适用法律不当。请求撤销一审判决，依法改判支持其一审全部诉讼请求。
对此，江苏高院认为：被诉产品在正常使用时落入涉案专利权的保护范围，符合认定专利间接侵权的法律规定。将被诉产品的技术特征与涉案专利权利要求1相比对，同时结合双方当事人在一、二审中的相关陈述，因被诉产品除无“与蓄电池相连”，以及在输出开关电路中增设一个电阻外，其他技术特征均与涉案专利相同，故本院在此仅就被诉产品与涉案专利的不同之处，对专利侵权判定结果的影响作出相关评判，详述如下：首先，根据我国专利法的相关规定，专利侵权判定的基本原则是“全面覆盖原则”，即如果被诉产品包含了与涉案专利权利要求所记载的全部技术特征相同或等同的技术特征，则应认定其已落入该专利的保护范围。至于被诉产品是否具有超出该权利要求记载内容之外的其他技术特征，则在所不问。除非该较之专利权利要求多出的技术特征，导致了两者在整体上形成了完全不同的技术方案。本案中，根据双方均认可的被诉产品的电路图以及西普尔公司二审陈述，被诉产品较之涉案专利权利要求所多出来的一个电阻（即R60），其作用是为了保护可控硅不会被瞬间的高压击穿。但根据西普尔公司的陈述，瞬间高压并非必然产生，而是由于电网、电磁的干扰而可能产生。故在正常工况下，被诉产品有无电阻R60，都不影响其正常工作。被诉产品所增设的电阻R60属于在涉案专利技术方案基础上增加的技术特征，并不影响本案根据“全面覆盖原则”进行专利侵权判定。因此，应当认定被诉产品具备了涉案专利权利要求1中的区别技术特征。其次，根据西普尔公司的自认以及被诉产品说明书的记载内容，被诉产品的唯一用途就是给蓄电池充电。当其为蓄电池充电时，必然具有“与蓄电池相连”这一技术特征。因此，被诉产品在正常使用时，即具备了涉案专利权利要求1的全部技术特征。最后，……，本案中，虽然被诉产品本身并不具备涉案专利的全部技术特征，但该产品的唯一用途致使其一旦使用则必然落入涉案专利的保护范围，而对此西普尔公司亦属明知。故西普尔公司的相应行为符合认定专利间接侵权的上述法律规定，一审法院以被诉产品缺少涉案专利权利要求记载的“蓄电池”这一技术特征，认定被诉产品未落入涉案专利权的保护范围从而不构成专利侵权的裁判理由有所不当，本院对此予以纠正。
笔者建议，从强化对权利人保护的角度着眼，应放宽“间接侵权”的认定标准。只要权利人能够初步证明“实施了”是可能的、或者是具备实施条件的、或者是必然的，在间接侵权人没有足够反证的情况下，法院可以结合具体案情，直接认定间接侵权成立。
三、群体侵权
现行法律法规对于“群体侵权”的概念未有明确界定。目前的主流观点认为，只要侵权主体在三个以上并且侵犯了同一专利权就构成了“群体侵权”，不论侵权主体之间是否具有意思联络。
另外，此次送审稿正式提出了“群体侵权”的概念。送审稿第六十八条第一款规定：“对于故意侵犯专利权的行为，人民法院可以根据侵权行为的情节、规模、损害后果等因素，在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”第六十条规定：“对群体侵权、重复侵权等扰乱市场秩序的故意侵犯专利权行为，专利行政部门可以依法查处，责令侵权人立即停止侵权行为，并可以没收侵权产品、专门用于制造侵权产品或者使用侵权方法的零部件、工具、模具、设备等。对重复侵犯专利权的行为，专利行政部门可以处以罚款，非法经营额五万元以上的,可以处非法经营额一倍以上五倍以下的罚款；没有非法经营额或者非法经营额五万元以下的,可以处二十五万元以下的罚款。”可见，虽然送审稿将“群体侵权”定义为扰乱市场秩序的故意侵犯专利权的行为，但仍未对“群体侵权”的构成和范围进行明确。
按照上述条文的规定，对于群体侵权行为，专利行政执法部门可以进行查处，法院可以适用惩罚性赔偿制度进行惩处。不难看出，国家层面已注意到实践中此类行为不仅仅给专利权人带来损害和无奈，其恶性程度已直接危害到了我国的专利管理秩序和市场秩序，因此，拟设规制不仅增加了惩罚性赔偿制度的适用，还赋予专利行政执法部门相应的执法权利，旨在对此类行为进行严厉打击和惩处。若此条款审议通过，对于专利权人无疑是重大利好的。
目前，关于群体侵权的司法判例较少，大多数案件都是专利行政执法部门牵头督办的案件。在互联网上检索“群体侵权”或“群体性侵权”词条，可以找到很多关于此类案件的报道。比如，美国坦萨公司拥有“地栅和制造地栅的方法”等专利权，其在中国的独资企业坦萨土工合成材料（中国）有限公司拥有上述专利在中国大陆的独占实施许可权。坦萨武汉公司在全国多地均发现了仿冒、侵权现象，部分企业擅自生产、销售相关专利产品，甚至公然参加国家重点工程的招投标项目，导致坦萨武汉公司产品销售量受到严重影响。为此，坦萨武汉公司请求武汉市知识产权局寻求专利行政执法的支持。武汉市知识产权局对坦萨武汉公司专利产品被侵权一事给予了高度关注，不仅作为重点案件报告国家和省知识产权局督办，而且将此案作为跨省协作案件，移送到相关省知识产权局处理[6]。
又如，上海华篷防爆科技有限公司是的阻隔防爆技术已在国内30 多个省市进行推广和应用，产品远销海外。然而，在获得海内外市场认可的同时，上海华篷一直饱受群体性侵权的困扰。一些企业觊觎上海华篷的专利带来的利润，一哄而上，剽窃技术、假冒专利号、假冒授权、进行大量的非正常专利申请，如此大面积的侵权行为给上海华篷的维权带来了巨大的压力，花费了大量的人力、物力、时间、金钱，维权效果却不甚理想。上海华篷的维权之路得到了执法机关的高度重视和积极响应，近几年的国家知识产权局打击侵犯知识产权专项行动中，上海华篷被侵权案均作为群体性侵权案例列入其中[7]，等等。从上述案件中可以看出，权利人在维权过程中积极寻求专利行政执法机关的救济，及时有效地打击了群体侵权行为，并取得了良好的维权效果。
笔者认为，在当前加强知识产权保护、鼓励“双创”的大背景下，权利人在面对群体侵权行为时，应充分用好用活“双轨”保护模式，加强与地方专利管理部门或市场监管部门的沟通，利用专利行政执法快速、经济、简便、专业的优势，以期用最少的投入获得最大的维权效果。
四、再次侵权和重复侵权
下文中所讨论“再次侵权”和“重复侵权”的客体仅以专利权为例。简洁起见，文中定义了以下几个时间点：第一时间节点T1为前诉（或首次诉讼）起诉之日，第二时间点为T2前诉一审判决作出之日，第三时间节点T3为前诉生效判决之日。上述三个时间节点将时间轴分成四个区间，即，第一区间{T1（含）之前的两年}，第二区间{T1到T2}，第三区间{T2（含）到T3}以及第四区间{T3（含）至今}。
1、 “再次侵权”和“重复侵权”的概念。
送审稿首次提出了“重复侵权”的概念，将“重复侵权”定义为扰乱市场秩序的故意侵犯专利权的行为。从送审稿第六十条可以发现，相对于对“群体侵权”的规制，送审稿还特别赋予专利行政执法部门处以罚款的权力，这充分表明国家层面对重复侵权行为的关注和“关照”。笔者认为，之所以如此规制，主要是针对明知侵权却故意为之且屡教不改的恶意。
现行法律法规以及此次送审稿都没有进一步明确“重复侵权”的构成和界限。本文之所以提出“再次侵权”的概念，是希望通过“再次侵权”对比理解“重复侵权”的概念，进而尝试明晰它们各自的界限。
广义上理解，“再次侵权”和“重复侵权”都是指同一行为人指针同一专利权再一次实施侵权。但由于侵权发生的时间节点不同，导致它们之间具有一定差异。如何区别“再次侵权”和“重复侵权”，关键在于看：首次被控侵权行为是否被生效的法律文书认定为侵权。如果是，则为“重复侵权”；除此之外，皆为“再次”。结合上述区间设置来说，在第一区间、第二区间和第三区间内再一次实施侵权即为“再次侵权”，在第四区间内再一次实施侵权即为“重复侵权”。
另外，从行为人主观状态来看，行为人在首次侵犯专利权时的主观状态可能是过失，也可能是故意，首次诉讼对此在所不问。然而，当行为人再一次侵犯同样的专利权时，则需要考虑行为人的主观状态，因为这直接关系侵权行为人是否为恶意，以及最终的损害赔偿如何确定。对于“再次侵权”而言，行为人的主观状态可能是故意，也可能是过失；但对于“重复侵权”而言，行为人的主观状态只能是故意，因为已经有生效的法律文件对其在前的侵权行为进行了认定和公示。
在左文和与佛山市南海九龙优胜办公家具有限公司、穆超侵害外观设计专利权纠纷案中[8]，针对九龙优胜公司提出的“原告索取重复侵权的巨额赔偿属于恶意诉讼”的上诉理由，广东高院指出：退一步而言，由于（2013）粤高法民三终字第512号民事判决审理的侵权纠纷发生在2013年之前，即使九龙优胜公司有证据证明其制造销售被诉产品给穆超的时间是2013年9月，九龙优胜公司的制造销售行为也构成了再次侵权，应承担相应的侵权责任。从此案可以看出，广东高院亦提出了“再次侵权”的概念以区别于“重复侵权”。
2、 “再次侵权”和“重复侵权”中的重复起诉问题。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第二百四十七条规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。”
无论“再次侵权”还是“重复侵权”，经常会遇到重复起诉的问题。在再次侵权或重复侵权案件中，后诉与前诉的当事人是相同的或实质相同的，后诉与前诉的诉讼标的很可能存在重叠，后诉与前诉的诉讼请求也很可能存在重叠，因此“再次侵权”和“重复侵权”案件具有易发重复起诉的潜质。在实践中，权利人通常会将涉嫌侵权的销售者和制造者作为共同被告来起诉，如果销售者不在同一地域，可能会出现多个诉讼的情况，这会导致制造者在某个时间段的侵权行为受到多个法院的审理，即出现重复审理的情况。一般来说，例如，如果在前诉中，前诉法院已对于侵权行为人在第一区间内的侵权行为进行了审理，在后诉中，如果后诉的侵权行为有部分落入到第一区间内，则对于落入第一区间内的侵权行为，后诉法院将不再重复审理。
在青岛科尼乐机械设备有限公司诉青岛迪凯机械设备有限公司侵害实用新型专利权纠纷一案[9]中，北京知识产权法院认定被告的行为再次侵犯原告的同一专利权。并针对原告提起本案诉讼与在先案件的关系问题，进一步指出：(2013)青知民初字第414号案和(2015)鲁民三终字第245号案两审生效。上述案件的判决结果是针对前案一审起诉时被告的被控侵权行为提起的,其赔偿数额是针对原告在前案起诉时所主张的被告业已存在的被控侵权行为所提出的。前案中,山东两级法院所作判决亦是针对原告在前案所主张的被告业已存在的被控侵权行为所作出的。鉴于被告的被控侵权行为并未在前案起诉后停止,原告可以对其仍然持续的行为另行提起诉讼,故而本案原告有权提起本案诉讼,不构成重复起诉。需要说明的是,前案中已经对于被告业已存在的被控侵权行为进行了审理，对于前案已经处理的被告在被控侵权期间的行为，本院不再重复处理。鉴于前案两审判决书中所处理的用以证明被告构成侵犯专利权的证据，均为2014年5月以前形成的证据,故对2014年5月以前被告的行为本院不再重复审理。本案原告向本院提起诉讼的时间为2015年12月2日，对于其提起本案诉讼的诉讼时效之内被告的被控侵权行为，即2014年6月起被告的被控侵权行为，本院予以审理。鉴于原告在本案中主张被控侵权行为的期间截止于2016年4月，本院确定本案审理针对的期间为2014年6月至2016年4月。如原告有证据证明在2016年4月以后被告仍然存在侵权行为，可向有管辖权的法院另行提起诉讼。
此外，如前文所述，如果被控侵权产品落入涉案专利的保护范围，法院会判决制造者立即停止制造、销售被控侵权产品。判决生效后，如果制造者再行制造、销售被控侵权产品，无疑会构成重复侵权；但是，如果制造者在判决生效前已将被控侵权产品销售给其它销售者，其它销售者在判决生效后继续进行销售，专利权人还能否起诉制造者构成再次侵权？
对此，最高人民法院在广东雅洁五金有限公司与浙江科玛锁业有限公司外观设计专利权侵权纠纷案件中[10]给出了答案。关于雅洁公司对科玛公司的诉讼是否构成重复诉讼问题。雅洁公司主张本案被诉侵权产品与北京高院判决所涉侵权产品不是同一批次的产品，其针对科玛公司的诉讼不属于重复诉讼。最高人民法院认为，综合本案现有证据来看，雅洁公司的该项主张不能成立。最高人民法院指出：一是从刘卫阳一审诉讼中提交的银利来五金销售单来看，可以确定刘卫阳购进被诉侵权产品的时间是2009年12月4日，早于北京高院判决的2010年11月2日。二是本案被诉侵权产品的外包装以及产品设计外观和产品型号与北京高院判决所涉侵权产品一致，至于两者之间存在的颜色差别，与判断二者之间是否为同一批次的产品没有必然的联系。因为北京高院判决所涉侵权产品型号与本案被诉侵权产品型号一致，且北京市高级人民法院判决科玛公司承担侵权赔偿责任所指向的侵权产品是科玛公司制造的这种型号、具有这样外观设计的产品，并没有特指是这一种颜色的产品，所以只要本案被诉侵权产品的制造、销售时间早于北京高院判决的时间，就已为北京高院判决所涵盖。三是科玛公司在北京案件中不承认其制造了涉案侵权产品，而在本案中承认其制造了被诉侵权产品，这表明其服从北京高院判决，同时也是对其自身行为的纠正。北京高院判决已对其实施的侵权行为依法进行了制裁，本案的裁判与其在北京案件中是否认可被诉侵权产品系其制造无关。
笔者认为，“再次侵权”和“重复侵权”自身的特点决定了在此类案件中经常出现重复起诉的问题。但重复起诉的构成要件相对苛刻，只要专利权人在诉讼前做好整体谋划和布局，适当区分开后诉与前诉的诉讼标的，并且差异化诉讼请求，就可以避免出现重复起诉的情况。
3、“再次侵权”和“重复侵权”中的损害赔偿问题。
获得至少与损害相适应的赔偿是专利权人维权的重要目标。关于损害赔偿规定，主要依据来自于《专利法》第六十五条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十七条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》（第二次修正）第二十条、第二十一条和第二十二条。
另外，此次送审稿加大了对专利权人的保护力度，不仅增加了法定赔偿额度，还针对故意侵犯专利权的行为针对性地引入了惩罚性赔偿制度。送审稿第六十八条第一和第二款规定：侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。对于故意侵犯专利权的行为，人民法院可以根据侵权行为的情节、规模、损害后果等因素，在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”“权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予十万元以上五百万元以下的赔偿。
对于“再次侵权”和“重复侵权”案件而言，侵权行为的性质和情节等因素是确定赔偿额度的重要考量因素。如果此次送审稿能审议通过，是否“故意”将直接关系到能否适用惩罚性赔偿，这对权利人和行为人的影响都是巨大的。因此，如何认定“故意”将会成为众矢之的。
重复侵权是典型的故意侵权，自不必多言。但对于在第二区间和第三区间内的再次侵权的行为人主观状态应如何考虑？笔者认为，除了有足够的证据证明行为人“故意”之外，应该根据再次侵权所处的不同区间，客观地分析发生在不同区间内的侵权行为人的主观状态。
笔者认为，如果再次侵权发生在第二区间，由于首次诉讼的一审判决并未确定侵权与否，且这种侵权诉讼经常伴随有对涉案专利的无效宣告请求，因此不确定性较大。此时，如果对被控侵权人苛以较重的注意义务，对被控侵权人是不公平的。笔者认为，除非专利权人有证据证明被控侵权行为人是故意侵权的，否则，应按照一般的侵权案件处理。实践中，权利人一般选择在产品销售旺季启动诉讼，而行为人在被诉之后，通常也不会马上将其产品下架或停产，而是利用提起无效宣告程序、和解谈判、另提诉讼等方式与权利人进行周旋。按照一般侵权案件处理的方式处理在第二区间内的再一次侵权行为，一方面可以限制权利人滥用专利权打压行为人，另一方面也可以在无证据证明行为人故意侵权的情况下对行为人的再一次侵权给予相适应的惩罚。
笔者认为，如果再次侵权发生在第三区间，此时首次诉讼的判决已认定侵权成立但未生效。虽然判决尚未生效，但已经过法院审理，且对相关事实进行了认定，行为人应该对其被控侵权行为和权利人的专利权有了深入了解，对其是否侵权有基本的预判，因此应该对其以后的行为谨慎为之。除非行为人有足够的证据证明其行为具有合理性，诸如一审存在重大错误、涉案专利权已被宣告无效等，否则，应推定行为人对其再一次侵权行为是故意为之的。
在目前的司法实践中，法院在认定重复侵权上仍持有审慎态度。法院在认定重复侵权成立后，一般会综合考量行为人的主观过错程度、侵权性质和情节的严重程度等因素，给予相应的加重惩罚。
例如，在福建多棱钢业集团有限公司与临沂市东键实业发展有限公司侵犯发明专利权纠纷案中[11]，福建高院在综合被侵权的专利系发明专利、被告东键公司系在为生效判决判令停止侵权行为后重复进行侵权、其侵权行为持续时间较长、生产规模较大、主观上具有故意等因素，并考虑到其第一次侵权已被生效的判决判令承担100万元的赔偿责任，重复侵权应加重惩罚，酌定被告东键公司赔偿原告经济损失人民币130万元。
又如，在深圳市基本生活用品有限公司与深圳市思派硅胶电子有限公司侵害外观设计专利权纠纷一案中[12]，广东法院认为：人民法院停止侵权的判决生效之日起，侵权人不得再从事相关的侵权行为。但是，鉴于重复侵权是主观过错明显，情节较重的侵权行为，一旦构成重复侵权要承担较重的法律责任，故人民法院在认定是否构成重复侵权问题上始终非常审慎。根据本案查明事实，首先，前诉制造、销售被诉侵权产品行为的时间是2012年2月，终审判决生效时间为2012年11月5日，后诉在网站上的许诺销售以及销售的时间是2014年5、6月间，前诉判决生效之日距后诉再次发现侵权行为之日长达一年半，可以排除思派公司在前诉判决生效后，短时间内客观上难以回收并销毁被诉侵权产品的情形；其次，后诉针对的是思派公司在本公司网站上许诺销售、并由公司直接销售被诉侵权产品的行为，可以排除被诉侵权产品是前诉的侵权产品遗漏在市场上被偶然发现，也可以排除是人为栽赃思派公司的行为；第三，思派公司主张其在网站上的许诺销售行为是两年来因疏忽没有撤下，主张公证购买的被诉侵权产品是其两年来销售的唯一产品，均与常情常理不符，本院不予采信；第四，后诉被诉侵权产品与前诉被诉侵权产品外观设计相同，在前诉生效判决已经确认构成侵权的情况下，被诉侵权产品落入涉案专利保护范围的事实清楚，不存在对是否构成侵权难以判断的问题；最后，如果按照一审判决思路，只要前诉曾经就被告制造、销售侵权产品等侵权行为进行过判决，原告就不得再就同类侵权行为起诉被告，就意味着被告在前诉判决生效之后，即使实施同类侵权行为，也没有被再次起诉侵权之虞。这显然不符合对重复侵权行为应当从重处罚的立法本意，将会放纵恶意侵权行为。
选择何种方式或者策略进行维权，直接关系到专利权人的合法利益能否得到及时有效的保护、维权成本能否价值最大化以及维权效果能否最优化。只有清楚识别侵权类型、准确把握侵权特点，才能因地制宜、因时制宜，作出最有利的维权方案。以上仅是笔者的一点浅显认识和思考，抛砖引玉，供各位参考和指正。
参考文献
[1] 北京市高级人民法院知识审判庭编著：《专利侵权判定审查指南》，第466页
[2] 闫宏宇、刘晓军：《共同侵犯专利权的认定及责任》，载于《知识产权》2013年第5期
[3] 江苏省高级人民法院第(2005)苏民三终字第014号判决书
[4] 广东省高级人民法院第(2016)粤民辖终542号裁定书
[5] 江苏省高级人民法院第(2016)苏民终168号判决书
[6] http://www.sipo.gov.cn/ztzl/qtzt/jxzlxzzf/zfzc/201410/t20141022_1023710.html
[7] http://www.sipo.gov.cn/ztzl/qtzt/jxzlxzzf/qtqywqzs/201406/t20140625_970981.html
[8] 广东省高级人民法院第(2015)粤高法民三终字第289号判决书
[9] 北京知识产权法院第(2015)京知民初字第2160号判决书
[10] 最高人民法院第(2013)民申字第236号裁定书
[11] 福建省高级人民法院第(2011)闽民终字第54号判决书
[12] 广东省高级人民法院第(2016)粤民终1036号判决书