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作者：余娜、王瑾、崔若男 万慧达北翔知识产权集团
随着经济全球化趋势的日益明显、各国关税和非关税壁垒的降低，使得跨国贸易高速增长，平行进口成为一种普遍现象。平行进口的产品因其价格优势，通常都会对商标权人的国内市场造成一定冲击。在国际贸易政策领域，平行进口是一个有着激烈争论和分歧的问题。各国出自不同的利益考虑，大都采取不同的政策。
我国对于平行进口没有明确的立法规制，在司法实践中普遍倾向于对平行进口的产品适用“国际权利用尽原则” [1]。但这并不意味着商品投入市场后，商标权人就绝对失去了对该商品的控制。如果平行进口的产品与正规授权销售产品相比，某些状况发生了改变，而这种改变可能导致商标权人的利益受损，则应当作为权利用尽原则的例外[2]，商标权人有权阻止该商品的进一步流通。
而权利用尽原则例外的标准和程度如何把握？笔者认为，应根据商标法的宗旨和原则，并结合案件具体事实等因素予以综合考量，合理平衡商标权人、进口商和消费者之间的利益以保护商标权与保障商品自由流通之间的关系。
一般来说，对权利用尽原则的例外法院主要审查的因素是：该商品是否被重新包装过，重新标识过，该商品与国内商标权人经销的商品在成分、含量、包装、品质保证、储藏、销售方式、用来监控产品质量的产品批号或序列号等方面是否存在差异等等[3]。
长沙中院对“百龄坛”一案的判决深入论证了平行进口的洋酒磨掉产品识别码行为的侵权属性，既遵循了商标法的立法精神和原则，又进行了有益的探索和延伸，同时，对于目前国内的洋酒市场上普遍存在的同类问题的法律适用提供了严谨扎实的理论基础，对商标权人日后的维权工作具有重要意义。
案件简介：
原告联合多梅克白酒和葡萄酒有限公司是“百龄坛（图一）”和“Ballantine’s（图二）”商标的权利人，原告保乐力加（中国）贸易有限公司是该商标权利人在中国境内的独家授权进口商和经销商。两原告发现被告百加得酒业商行销售的“百龄坛”十二年调和型苏格兰威士忌系原告联合多梅克白酒和葡萄酒有限公司“百龄坛”酒的平行进口产品。该进口产品上加贴的中文标签中使用了“百龄坛”商标，且其瓶身上用以识别产品生产日期、生产批次、产品生产地与销售地等信息的产品识别代码也被磨去。
对比图示例
基于上述事实，原告认为上述产品侵害其注册商标专用权，并诉至长沙市中级人民法院。长沙市中级人民法院经审理后认为：
一、在涉诉产品上加贴使用“百龄坛”字样的中文标签构成商标侵权
《食品安全法》第九十七条、第六十七条并未强制要求经营者对进口商品的外文商标进行翻译，因此经营者没有在涉诉产品上加贴使用“百龄坛”字样的中文标签的合理、合法理由。经营者在未取得商标权利人许可和授权的情况下，在同类产品上使用含有“百龄坛”字样的中文标签，虽未割裂外文商标或中文商标与原告商品的对应关系，但是却违背了商标权利人意愿，客观上损害了商标权利人在商标不使用方面的权益。故在平行进口产品上加贴的中文标签上擅自使用“百龄坛”标识的行为应认定为《商标法》第五十七条第（七）项规定的“给他人的注册商标专用权造成其他损害的”情形，构成商标侵权。
二、磨掉涉诉产品的产品识别码构成商标侵权
经营者磨去产品识别码，其主观上有隐藏商品来源、将其与国内使用外文商标的、有其他生产、销售来源的同类产品相混淆的恶意，实质上给相关公众和商标权人造成了双重损害：一是影响了商标的识别功能，有可能导致相关公众对真实商品来源产生混淆、误认；二是妨碍了商标权人对产品质量的追踪管理，干扰了商标权人控制产品质量的权利。因此，经营者对涉诉产品的“磨码行为”属于《商标法》第五十七条第（七）项规定的“给他人的注册商标专用权造成其他损害的”情形，构成商标侵权。
被告销售上述涉诉产品属于《商标法》第五十七条第（三）项规定的“销售侵犯注册商标专用权的商品”，构成商标侵权。
对于平行进口产品适用权利用尽原则的例外，本案给予了我们一些启示。
启示一：经营者未经授权在平行进口产品上使用商标权人的商标，虽未割裂注册商标与权利人的联系，仍可能构成商标侵权。
依据我国相关法律法规的强制性规定，进口商品在国内销售必须加贴中文标签，而平行进口产品的经销商通常会在加贴的中文标签上使用商标权人在正规授权销售的产品上使用的中文商标。这种未经授权的擅自使用，虽未割裂该商标与商标权利人之间的对应关系，却是违背商标权利人意愿的商标性使用行为，客观上损害了商标权利人在商标不使用方面的权益。商标权的本质是私权，具有排他性。注册商标权利人有权在合法范围内依据其商标战略决定在何种商品上使用或者不使用某种商标、如何使用商标。
值得注意的是，以往对此类问题的法律适用普遍倾向于《商标法》五十七条第一项，认为相同的商品是同类商品的下位概念，国内部分法院做出的判决也支持了该观点。而本案中对权利商标的使用方式与单纯的假冒注册商标的侵权方式有本质区别，长沙中院判决对此类行为适用《商标法》第五十七条第七项更符合《商标法》立法本意。
启示二：平行进口产品适用商标权利用尽原则例外的判断标准及论证思路。
对平行进口产品而言，商标权利用尽属于一般情况。天津市高院做出的(2013)津高民三终字第0024号判决认为，“只要进口商品没有经过任何加工、改动，仅仅以原有的包装销售，依法合理标注相关信息，不会导致消费者的混淆误认，不会损害商标权人商标标示来源、保证品质的功能，不损害商标权人和相关消费者的利益，其行为就不构成对商标权的侵害”。北京高院也持有相同观点。
但当平行进口的产品与正规授权销售产品相比，其商品状况的改变将导致相关消费者的混淆误认及对商标功能的损害，那么该产品就失去了商标权利用尽的保护伞，商标权利人有权阻止该商品的进一步流通。至于商标权利用尽例外的标准及制度如何把握，则需要在司法实践中根据不同案件的不同情况对被诉行为进行具体分析。
通过对本案以及其他相关司法判例的分析，笔者认为，在涉及平行进口商标侵权案件中，商品状态发生改变导致商标权利用尽原则的例外判断标准大致如下：
1、损害识别功能、引起混淆及误认
侵害商标权行为有不同的表现形式，其最基本的特征就是对商标识别功能的破坏，造成相关公众对商品来源产生混淆及误认。值得强调及说明的是，此处混淆、误认不仅仅指产品与商标权人之间的联系，还包括产品质量、生产地、销售地等与产品之间的联系。例如，商标权人在全球范围内不同市场销售的产品，有可能因为该区域的人文、地理、环境、宗教等因素不同，产品的内在质量可能不同，而这种差异更适合该特定区域消费者使用。[4]但如果经销商的产品是从前述特定区域平行进口的，且在销售时故意改变或去除包装上可以识别该产品来源的信息，这将导致消费者在购买产品时误认为该平行进口产品与国内正规授权销售的产品内在品质相同，或者使相关消费者对该平行进口产品的真实来源无法获知，最终影响消费者购买产品时的判断标准。
2、导致对商标其他功能的损害
商标除具有识别功能外，还具有品质担保、商誉承载等衍生功能。当商标权人将某商标标志于商品并将其投入市场后，该商标即与商品融为一体，该商品上附着的多种要素与商标发生紧密联系。擅自改变商标或商品中的任一要素，都有可能构成对商标功能的损害。通过本案，平行进口的“磨码”洋酒对商标功能的损害可以通过以下两方面进行分析及论证：
品质担保
磨掉产品识别码的行为妨碍了商标权利人对产品质量的追踪管理，干扰了商标权利人控制产品质量的权利，若某一批次的产品出现质量问题，因商标权利人用以识别问题批次的信息被磨去，无法当然的给与相关消费者权益予以保护，相关消费者则可能丧失通过商标的识别功能向产品的提供者主张品质保证的机会。[5]
商誉承载
因磨码产品致使商标权人无法履行品质担保的义务，消费者会将该后果导致的负面情绪归责到商标权人，进而丧失对该商标项下商品的信赖，导致该商标价值减损，损害了商标权人的商誉。
而对于一些将酒瓶赋予商品美学价值的洋酒来讲，磨掉瓶身上的识别码，同时还破坏了原商品的完整性和美观感受，导致消费者对商品品质产生合理怀疑，从而对商标权人的认可度和信赖度降低，致使商标权人商誉的减损。[6]
万慧达代理联合多梅克白酒和葡萄酒有限公司、保乐力加（中国）贸易有限公司参加了本案一审程序。
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[1]权利用尽原则又分为国内用尽原则和国际用尽原则。TRIPS协定第6条权利用尽条款规定，在本协议所规定的纠纷解决程序中，在符合上述第3条（国民待遇）和第4条（最惠国待遇）规定的条件下，不得援引本协议的任何条款，来解决知识产权权利用尽问题。由此可知，TRIPS协定对此保持中立态度。欧盟在《欧共体商标一号指令》第7条第1款以立法形式明确了“共同体范围内商标权权利用尽原则（区域用尽）”。
[2]对于权利用尽原则的限制适用，美国的相关法规主要为《关税法》以及《海关服务规则》、《兰哈姆法》，判例法方面则体现为对平行进口产品的“实质性差别”的审查。欧盟在《欧共体商标一号指令》第7条第2款规定了权利用尽原则适用的例外情况，商品在投放市场后状态已经发生了改变或商品受到了损害，则不再适用第7条第1款的原则。
[3]潘国媛：《商标平行进口中“权利用尽原则”例外的判例分析》，载《山东省农业管理干部学院学报》,2008年第23卷第2期。
[4] SHIELD牌肥皂和SUNLIGHT牌清洁剂案。美国哥伦比亚特区联邦上诉法院认为将带有与美国商标相同，但却存在物理和本质区别的外国制造的商品进口到美国，在缺少特定的区别标志的情况下，容易造成公众混淆。依据“利华规则”，即使存在实质性差异的国外产品是由美国商标权人或其母公司或子公司、或某个与美国商标权人有相同所属关系或隶属于共同控制的企业时，也不得进口。
[5]长中民三初字(2009)第0072号，米其林轮胎平行进口案。
[6] (2013) 苏中知民初字第0175号，绝对伏特加磨码案。