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作者 | 张颖 高法利 北京恒都律师事务所
3月9日，最高人民法院召开第16批指导性案例（知识产权专题）新闻发布会（以下简称“新闻发布会”），会上透露最高人民法院首次以专题形式发布了第16批一共10件指导性案例，均为涉及知识产权领域的指导性案例。这批知识产权专题指导性案例的发布，引起了理论界和实务界的广泛关注，包括以前发布的知识产权指导性案例，必将对知识产权领域司法实践的发展产生重要影响。因此，有必要梳理一下知识产权指导性案例的基本情况，以探究其主要特点和发展趋向。
一、知识产权案例的体系
在探析知识产权指导性案例时，首先要梳理清楚知识产权案例的体系，尤其是最高人民法院层级的相关案例体系。从范围上讲，知识产权案例是一个宽泛的概念，包括知识产权指导性案例及其他案例形式。本文所研究的知识产权指导性案例，指的是最高人民法院发布的指导性案例中的知识产权案例部分。2010年11月26日，最高人民法院发布《最高人民法院关于案例指导工作的规定》（以下简称《案例指导规定》），标志着我国人民法院的案例指导制度正式确立。该规定第1条、第6条明确对全国法院审判、执行工作具有指导作用的指导性案例，由最高人民法院审判委员会讨论决定后统一发布。第7条明确最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案件时应当参照。2015年5月13日，最高人民法院又发布《〈关于案例指导工作的规定〉实施细则》（以下简称《实施细则》），对指导性案例的发布主体、审查程序、参照规则等问题予以进一步细化、明确。2011年12月20日，最高人民法院依据上述规定公开发布第1批4件指导性案例，至今已陆续发布16批共87件指导性案例，其中包括20件知识产权指导性案例。因此，指导性案例是最高人民法院有关规范性文件予以明确规定的，既然要求各级人民法院审判类似案件时应当参照，指导性案例应当至少具有事实上的拘束力。从某种意义上讲，指导性案例是具有类似法源意义上的案例，在审判实践中其地位不用于一般的案例，是“活的”案例，不仅停留在纸面上，而是应当参照执行，发挥其“指导”作用的。
根据最高人民法院知识产权庭副庭长王闯在新闻发布会上的介绍，自1997年最高人民法院首次进行“知识产权司法保护典型案例”评选活动开始，经过将近20年的探索，目前已经形成以指导性案例、年度十大案例、50件典型案例、案件年度报告为主体的、卓有成效的知识产权案例指导制度体系。此外，最高人民法院还不断创新案例指导工作方式。2015年4月，最高人民法院知识产权案例指导研究（北京）基地在北京知识产权法院正式成立，其设立的重要目的就是要将该基地建设成为知识产权案例信息智能汇集中心、指导案例发现识别中心、案例指导理论研究中心和综合服务中心，并通过发挥其辐射和引领效应，推动知识产权案例指导制度不断完善发展。从王闯副庭长的上述介绍可以看出，最高人民法院层级的知识产权案例的体系构成，不仅包括指导性案例，还包括其他几种形式的案例及相关工作制度。最高人民法院《关于规范上下级人民法院审判业务关系的若干意见》（法发〔2010〕61号）第八条规定：“最高人民法院通过审理案件、制定司法解释或者规范性文件、发布指导性案例、召开审判业务会议、组织法官培训等形式，对地方各级人民法院和专门人民法院的审判业务工作进行指导。”第九条第一款规定：“高级人民法院通过审理案件、制定审判业务文件、发布参考性案例、召开审判业务会议、组织法官培训等形式，对辖区内各级人民法院和专门人民法院的审判业务工作进行指导。”该意见规定了最高人民法院发布指导性案例、高级人民法院发布参考性案例对审判业务工作进行指导，并未规定最高人民法院各审判业务部门是否有权制定参考性案例对审判业务工作进行指导。根据实践中的实际做法，知识产权案例体系中除指导性案例以外的案例形式，由最高人民法院知识产权庭负责发布，应当说，这些形式的案例在审判业务工作中也具有重要的参考作用，类似于高级人民法院发布的参考性案例。也就是说，从严格意义上来讲，这些案例形式虽然不能称为指导性案例，但由于对于审判业务工作具有一定的参考作用，可以称之为参考性案例，与指导性案例构成一个完整的知识产权案例指导制度体系。当然，最高人民法院审判业务部门发布的参考性案例的效力没有专门文件规定，在这方面有别于指导性案例，二者在发布主体、文件形式、审查程序等方面也有诸多不同。限于篇幅，本文对此不再深入探究，下文着重于梳理和研究指导性案例中的知识产权部分，也就是知识产权指导性案例。
二、知识产权指导性案例的基本情况
最高人民法院发布的16批共87件指导性案例，包括了20件知识产权指导性案例。其中，包括第16批以专题形式发布的10件，另外还有10件零散分布于第5、7、10、11、12批中。
从上表可以分析出知识产权指导性案例具有以下几个特点：
1.总体数量偏低，占比相对尚可。已发的87件指导性案例，知识产权案例有20件，占比约23%。相对于知识产权案件的总体立案受理数量，这个占比不算低。说明知识产权案例新颖、疑难案件比较多，涉及的法律适用问题比较新颖、典型，相对来讲，容易出指导性案例。
2.专业领域分布较广，又有相对集中。这20件知识产权指导性案例，包括著作权纠纷4件、专利权纠纷5件、商标权及不正当竞争纠纷8件、垄断纠纷2件、植物新品种权纠纷1件，基本涵盖了知识产权民事及刑事审判工作的主要领域，不仅有知识产权案件总体数量较多、法律规则发展相对成熟的著作权、商标权和专利权案件，还有专业性很强、领域相对前沿的垄断及植物新品种等新类型案件，体现了知识产权指导性案例发展的一定程度上的全面性和均衡性。案例涵盖的领域分布较广，但类型又相对比较集中，除了87号指导性案例《郭明升、郭明锋、孙淑标假冒注册商标案》是刑事案例外，其余都是民事案例，没有行政案例。知识产权行政案件虽然从数量看远远少于民事案件，但其法律适用问题也有很多可以挖掘的资源，目前行政案例为零，与其应有的地位和实际情况是不相称的。知识产权审判领域“三合一”模式的改革正如火如荼地进行，相信在不久的将来，会有相应的知识产权行政指导性案例的出现。
3.案例来源广泛，又有一定不平衡性。首先从审级上看，虽然经过近些年的改革，部分最高人民法院指定的基层法院也开始审理知识产权案件，但已发20件知识产权指导性案例，初审法院都是中级法院以上，没有基层法院的。从地区来源看，天津3件、山东3件、江苏4件、浙江3件、上海1件、广东2件、四川1件、重庆1件、陕西1件、贵州1件，东部沿海地区明显占比较高，中西部省份仅有少数案例入选，这与地域经济发达程度及相应的知识产权案件数量分布具有大致的对应性。另外，虽然自2014年11月6日开始陆续成立北京、上海、广州知识产权法院，但来源于这三家法院的指导性案例为零，可能与这三家专门法院成立时间较晚，相关案例征集、推荐工作开展也较晚等因素有关。
4.理论上指导价值高，实践中参照引用率低。从各个指导性案例总结的裁判要点看，法律适用规则性强，普遍具有较强的指导意义，不仅为知识产权法官提供了审理类似案件的裁判标准和裁判方法，也为社会公众提供了较为直观和明确的法律预期，通过案例指导制度，进一步强化了知识产权司法保护的稳定性和导向性。但从斯坦福大学法学院CGCP项目组的统计数据看，指导性案例在后续案件中被参照引用的次数整体偏低，知识产权案例更是尤其得低，甚至有的案例至今被参照引用次数为零。当然，统计数据所依据的案例库案例数量是非常有限的，相对于全国每年2000多万的案件数量，案例库收集的案例和裁判文书仅3000万左右，统计的样本是非常不充足的。另外，很多后续类似案件的裁判，实际上法官参照引用了指导性案例，但没有“指名道姓”地明确提出，属于“隐性”参照，这样的情形也无法统计出来。但即使考虑上述因素，指导性案例的参照引用次数还是不算理想的。因此，指导性案例除了要解决数量上总体偏低的问题，还要加强质量、加强参照适用方面的推广和约束，将指导性案例理论上的指导价值高，转化为拘束性效力高，实践中参照引用率高，真正实现指导性案例对于类似案件审判的指导作用。
三、知识产权指导性案例的类型与选编标准
《案例指导规定》第二条规定：“本规定所称指导性案例，是指裁判已经发生法律效力，并符合以下条件的案例：（一）社会广泛关注的；（二）法律规定比较原则的；（三）具有典型性的；（四）疑难复杂或者新类型的；（五）其他具有指导作用的案例。”该条规定了指导性案例的基本类型或选编标准，但是相对来讲仍然比较笼统。《实施细则》第二条对指导性案例下了一个定义，规定应当是裁判已经发生法律效力，认定事实清楚，适用法律正确，裁判说理充分，法律效果和社会效果良好，对审理类似案件具有普遍指导意义的案例。该条规定对指导性案例的选编标准也有进一步的阐释，但仍然不是十分明确具体。《实施细则》第九条规定：“各级人民法院正在审理的案件，在基本案情和法律适用方面，与最高人民法院发布的指导性案例相类似的，应当参照相关指导性案例的裁判要点作出裁判。”照此规定，裁判要点是指导性案例的核心，是指导性案例选编的方向或指引。本文试图通过对已发20件知识产权指导性案例部分裁判要点的梳理和分析，总结归纳一下指导性案例的类型与选编标准。需要说明的是，有的指导性案例包含多个裁判要点，可能归属于不同类型，体现的也是不同方向的选编标准。具体总结分析如下：
（一）填补法律空白，解决实践中存在的争议分歧问题。如指导案例20号《深圳市斯瑞曼精细化工有限公司诉深圳市坑梓自来水有限公司、深圳市康泰蓝水处理设备有限公司侵害发明专利权纠纷案》，该案例确认的裁判要点为“在发明专利申请公布后至专利权授予前的临时保护期内制造、销售、进口的被诉专利侵权产品不为专利法禁止的情况下，其后续的使用、许诺销售、销售，即使未经专利权人许可，也不视为侵害专利权，但专利权人可以依法要求临时保护期内实施其发明的单位或者个人支付适当的费用。” 专利临时保护期内制造的被诉专利侵权产品的销售、使用等后续行为是否构成侵害专利权，我国专利法对此没有明确具体的规定，本案例明确的裁判要点在正确理解适用专利法的基础上，使用体系解释的方法明确了如上裁判规则，解决了法律规定空白，实践中争议分歧比较大的一个问题。如指导案例58号《成都同德福合川桃片有限公司诉重庆市合川区同德福桃片有限公司、余晓华侵害商标权及不正当竞争纠纷案》，我国没有对老字号进行保护的专门法律, 本案例确立的裁判规则明确了老字号与注册商标权利冲突情形下的不正当竞争情形的认定，及老字号与注册商标平行使用的规则，可以为人民法院审理类似案件提供指导。还如指导案例80号《洪福远、邓春香诉贵州五福坊食品有限公司、贵州今彩民族文化研发有限公司著作权侵权纠纷案》，明确民间文学艺术衍生作品的表达系独立完成且有创作性的部分，符合著作权法保护的作品特征的，应当认定作者对其独创性部分享有著作权，相关法律法规对民间文学艺术衍生作品并没有专门的、具体的规定，该案例弥补了一定的法律空白。
（二）扩展法律规定，正确理解和适用法律原则和精神。如指导案例86号《天津天隆种业科技有限公司与江苏徐农种业科技有限公司侵害植物新品种权纠纷案》，其裁判要点为“分别持有植物新品种父本与母本的双方当事人，因不能达成相互授权许可协议，导致植物新品种不能继续生产，损害双方各自利益，也不符合合作育种的目的。为维护社会公共利益，保障国家粮食安全，促进植物新品种转化实施，确保已广为种植的新品种继续生产，在衡量父本与母本对植物新品种生产具有基本相同价值基础上，人民法院可以直接判令双方当事人相互授权许可并相互免除相应的许可费。”该案例将知识产权领域中的强制许可制度引入植物新品种权纠纷案件中，正确理解和适用了法律的原则和精神，合理地扩展了法律规定。再如指导案例82号《王碎永诉深圳歌力思服饰股份有限公司、杭州银泰世纪百货有限公司侵害商标权纠纷案》，明确恶意取得、行使商标权违反诚实信用原则，构成权利滥用，即使行为人取得注册商标权，也不能支持其指控他人侵权的诉讼请求，也是正确理解和适用诚实信用原则，解决法律具体规则冲突的一个典型案例。
（三）补充法律规定，界定权利义务具体边界。如指导案例45号《北京百度网讯科技有限公司诉青岛奥商网络技术有限公司等不正当竞争纠纷案》明确的裁判要点为“从事互联网服务的经营者，在其他经营者网站的搜索结果页面强行弹出广告的行为，违反诚实信用原则和公认商业道德，妨碍其他经营者正当经营并损害其合法权益，可以依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条的原则性规定认定为不正当竞争。”成文法中，很多情况下法律规定仅提出了一项原则，或者列举了部分情形，但随着经济社会的发展，实践中出现了一些新情况，这些新情况是否属于法律规定的原则范围，或者是否与法律明确列举的情形相类似，往往比较模糊，存有一定争议。该案例明确的裁判规则即属于这一类型，通过正确解读法律的原则性规定，把实践中出现的新情况纳入法律调整的范围，清楚地界定了经营者权利义务的边界。
（四）细化法律规定，明确裁判标准。如指导案例46号《山东鲁锦公司诉鄄城鲁锦公司等侵害商标专用权和不正当竞争纠纷案》，其裁判要点为“判断具有地域性特点的商品通用名称，应当注意从以下方面综合分析：（1）该名称在某一地区或领域约定俗成，长期普遍使用并为相关公众认可；（2）该名称所指代的商品生产工艺经某一地区或领域群众长期共同劳动实践而形成；（3）该名称所指代的商品生产原料在某一地区或领域普遍生产。”该项裁判规则主要是细化法律的规定，通过提供更为具体、细致的裁判标准，指导类似案件有关问题的认定。
（五）案例类型新颖，明确裁判规则。比较典型的是指导案例78号《北京奇虎科技有限公司诉腾讯科技（深圳）有限公司诉深圳市腾讯计算机系统有限公司滥用市场支配地位纠纷案》，对新兴的互联网领域中相关市场及市场支配地位的界定提供了明确清晰的裁判规则，解决了新类型案件的裁判标准问题。
（六）阐释法律概念，明确法律规定内涵外延。如指导案例29号《天津中国青年旅行社诉天津国青国际旅行社擅自使用他人企业名称纠纷案》，该案例裁判要点1为“对于企业长期、广泛对外使用，具有一定市场知名度、为相关公众所知悉，已实际具有商号作用的企业名称简称，可以视为企业名称予以保护。”这项裁判规则通过对法律概念的阐释，明确了此种情形下企业名称简称可以纳入企业名称的保护范围。指导案例30号《兰建军、杭州小拇指汽车维修科技股份有限公司诉天津市小拇指汽车维修服务有限公司等侵害商标权及不正当竞争纠纷案》裁判要点2明确反不正当竞争法中的竞争不限于直接的竞争关系，也属于对法律概念的阐释。指导案例47号《意大利费列罗公司诉蒙特莎（张家港）食品有限公司、天津经济技术开发区正元行销有限公司不正当竞争纠纷案》裁判要点1、2，对反不正当竞争法所称的知名商品，以及知名商品特有的包装、装潢的概念进行了阐释、界定。
（七）适用证据规定，分配举证责任。如指导案例49号《石鸿林诉泰州华仁电子资讯有限公司侵害计算机软件著作权纠纷案》，该案例确认的裁判要点为“在被告拒绝提供被控侵权软件的源程序或者目标程序，且由于技术上的限制，无法从被控侵权产品中直接读出目标程序的情形下，如果原、被告软件在设计缺陷方面基本相同，而被告又无正当理由拒绝提供其软件源程序或者目标程序以供直接比对，则考虑到原告的客观举证难度，可以判定原、被告计算机软件构成实质性相同，由被告承担侵权责任。”即属于这一类型。再如指导案例87号《郭明升、郭明锋、孙淑标假冒注册商标案》，明确被告人辩解称存在刷信誉的不真实交易，但无证据证实的，对其辩解不予采纳，也属于这一类型。
（八）明确裁判方法，提供裁判思路。较为典型的是指导案例84号《礼来公司诉常州华生制药有限公司侵害发明专利权纠纷案》，该案例裁判要点2明确“对于被诉侵权药品制备工艺等复杂的技术事实，可以综合运用技术调查官、专家辅助人、司法鉴定以及科技专家咨询等多种途径进行查明。”对某些专业性强的知识产权案件相关事实的认定，提供了规范有效的裁判方法和思路。
总结上述分析，知识产权指导性案例从总体来看数量偏低，但地位比较重要，在全部指导性案例中占有较高比例。在类似案件审理中参照适用的情况目前看不是很理想，但这项制度确立的时间也不长，还有待于实践中不断地积累和发展。指导性案例不同于其他形式的案例，其着眼于指导类似案件的审判，因而案例更为典型，强调法律适用方面的指导价值，突出对法律规定的弥补、细化、补充，解决实践中存在的争议和分歧，提供精确裁判规则，统一具体裁判标准。
注释：
[1] 由于篇幅所限，此处“要点”并非指导性案例的“裁判要点”部分，而是“裁判要点”的“要点”。其中，第20-58号所列10个指导性案例的“要点”来源于最高人民法院案例指导办公室编写的相应指导性案例理解与参照文章的副标题，参见《中国案例指导》丛书第1-4辑，最高人民法院案例指导工作办公室编著，法律出版社出版。第78-87号所列10个指导性案例的“要点”为本文作者自拟。
[2] 被参照引用次数截止于2016年7月31日斯坦福大学法学院CGCP项目组的统计。第16批指导性案例，即指导案例78-87号于2017年3月6日发布，故无相关统计数据。