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商标恶意投诉是一个有复杂成因的社会现象。本文中，笔者从注册的合法性，行为的合法性和博弈各方的动因、行为和责任等多个角度出发，为彻底治理商标恶意投诉现象提供综合解决方案。
根据《侵权责任法》第三十六条第二、三款“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。 网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”的规定，电商平台普遍采用“投诉-下架”的规则。所谓商标恶意投诉，通常指相关商标权人依据注册的商标，恶意利用“投诉-下架”的规则，针对电商平台的商家大量投诉，谋取不正当利益的行为。近几天关于“恶意商标投诉”的讨论沸沸扬扬，相关调研也显示遵循目前“投诉-下架”规则“恶意商标投诉”给广大经销商带来经营秩序的困扰和巨大的经济损失。笔者作为商标民事侵权领域的老兵，自当建言献策，以供业界参考。
一、注册行为的合法性分析：
商标本无善恶之分，区别只在于如何使用，因为对于本领域的通用名称，描述性的这种词语是根据商标法的规定是不能注册为商标的。但是在实践中有些词语并不构成对某个类别完全的描述性，也具有显著性，故可以注册成商标；但是可能在某些具体品类上就是通用名称，或者直接描述商品性质。还是以“破洞”为例，“破洞”在注册成服装类的商标的时候，其实是具有显著性，也可以区分商品的来源，商标局不予注册并无合法依据；故就申请而言，并无太大瑕疵，因此对其向商评委提出商标无效请求也很难达到效果；但是如果“破洞”商标使用在“破洞牛仔裤”商品上则不具有商标应当具有的识别商品来源之功能。
二、行使商标权行为的合法性分析：
商标的本意在于标识商品或者服务的来源，当相关文字和标识并非用于标识商品、服务来源的作用，而是用来描述商品等本身“原料、功能、产地”等性质的，则非商标性使用，而构成描述性使用，不构成商标侵权。
原来笔者审理功夫熊猫商标侵权案的时候，就是认定被告梦工厂等在一个会功夫的大熊猫为创作题材的电影使用“功夫熊猫”作为电影名称系对影片本身内容的描述，梦工厂、中影集团等在电影的发行、宣传等活动中使用“功夫熊猫”系描述性使用，不构成商标侵权，直接驳回原告诉讼请求。该观点得到了北京市高院和最高法院的认可，连续被评为北京市十大知识产权创新案例和最高法院知识产权典型案例。
那么当注册商标所包含的文字构成某种商品或服务的通用名称，或者某种商品或服务使用该文字来描述其特征时，商标权人认为他人侵犯其商标权的主张并无依据，不应得到支持。
“破洞牛仔裤的商品图片”
“破洞”商标详情
仍以“破洞”注册商标而言，当破洞用到破洞牛仔裤上时，是对商品本身特点的描述而不是用于区分产品的来源，基于此商标权人对此进行投诉就没有依据。 如商标权人大量进行没有法律依据的投诉，则可以认定其构成权力滥用，破坏经营秩序的不正当竞争行为。利用“投诉-下架”规则获取经济收入，则属于非法利益 。
三、对商标恶意投诉行为的防守对策
（一） 针对商标恶意投诉行为，笔者认为大数据非常重要，尤其像这些电商平台本身拥有大量的数据，比较容易分析出来哪些是具有恶意投诉的嫌疑，如一些平台推出的“投诉分级制度”就是利用大数据的范例，对不同等级的投诉进行区别对待，对于恶意投诉可能性大的，平台应慎重适用“投诉-下架”规则。其理由如下：
近日最高人民法院发布了82号指导案例，明确指出“当事人违反诚实信用原则，损害他人合法权益，扰乱市场正当竞争秩序，恶意取得、行使商标权并主张他人侵权的，人民法院应当以构成权利滥用为由，判决对其诉讼请求不予支持”。也就是说对于符合前述情形的商标恶意投诉法院是不予支持的，电商平台自然也不应支持其请求。
而且恶意投诉的商标权人而言，一般情况下，并不从事真正的实际经营，按照新《商标法》第六十四条第一款规定：“注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。”
那么在平台对于商标权人的投诉没有执行下架的情况下，商标权人还可以通过向法院提出民事侵权诉讼的方式要求法院对是否构成侵权进行判断，对于通用名称、或者描述性使用等正当使用等情况下，商标权人的诉讼请求应予驳回，商家和平台不承担任何法律责任。
即使构成侵权，如果商标权人在之前三年未使用注册商标，实际上被投诉商家也不太可能被判赔偿责任，电商平台自然也不会承担连带责任。
实际上，恶意投诉者对自己是否是恶意投诉是心知肚明的，对前述的法律后果和博弈关系也是了如指掌，既然其不能获得经济利益，自然也就没有起诉的动力，所以表面上看电商平台有一定的潜在风险，但实际上这种风险较小，应该在可控范围内。
（二）电商平台针对投诉还可以采取被投诉人担保制度，在被投诉人提供担保的情况下不予下架，在确定侵权成立、应赔偿损失时作为向商标权人赔偿的来源。那么对于侵权人而言，其一般情况下不会提供担保，其愿意提供担保的，多数情况下不构成侵权，如果构成侵权，也避免了商标权人不能弥补损失的后果。
四、对商标恶意投诉行为的进攻对策
即使电商平台通过大数据分析，不断加强“投诉分级”制度，阻截了大量商标恶意投诉，但是仍然不可能做到完全避免，同时一味防守也不能消除商标恶意投诉者造成的损失。
因此，笔者建议，在商标恶意投诉行为已经发生，造成了损害后果的情况下被恶意投诉者和电商平台也可以采取不正当竞争诉讼之诉，对恶意投诉者进行索赔。正当经营的商家因恶意投诉遭受直接损失，可以依法起诉恶意投诉者停止权力滥用行为并赔偿损失。正当经营的商家是电商平台存在的基础，两者是共荣共损的关系，平台的正常经营秩序是电商平台的根本利益所在，当经营秩序不存在，也就彻底摧毁了电商平台；当经营秩序被破坏的情况下，电商平台的损失尽管不易具体量化，但是损失的产生确实显而易见的，其遭受的损失理应得到赔偿。同时电商平台比起单个的商家也更有能力对恶意投诉者追究法律责任。
总之，针对商标恶意投诉的泛滥，电商平台及时调整其规则的适用是最为便捷易行的；被恶意投诉者要依法保护自己权利；电商平台也应该承担起维护平台秩序的重任；同时，司法机关也可以加大对恶意投诉者进行不正当竞争行为的判赔力度，让恶意投诉者无利可图，也就彻底消除了恶意投诉者存在的土壤。大家各自负起责任，定能消除“商标恶意投诉”这个危害市场秩序的毒瘤。
作者：韩羽枫 瑞栢律师事务所高级律师