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作者：黄学锋
“临时保护”和制裁专利侵权是《专利法》分别对发明专利申请人和专利权人的权利进行保护的两种不同方法，分别体现在《专利法》第十三条和第十一条、第六十条。然而，在具体诉讼实务中，如何正确认识和把握这两者的关系以便在恰当 的时候提出自己的主张和相应证据并非是一件易事。笔者根据历年的专利诉讼实践经验，特发表一点陋见以供同行方家探讨。
一、当前意识误区：在司法实践中，不少人对这两种制度认识不清，甚至认为这两者是一回事。他们经常援引《专利法》第四十五条“发明专利权的期限为二十年，…，均自申请日起计算”的规定，认为发明专利申请人一旦向专利局申请了专利，他人未经其许可实施该项技术即构成侵权，不存在“临时保护”的问题。事实 上，专利权的期限和专利权的保护期限是两个不同的概念，前者是国家为了鼓励技术更新而对专利权人权利的一种约束，后者是国家为了制裁“侵权人”而对专利权人权利的一种保护。“临时保护”和“专利侵权”实际上是包含在专利权的期限之中，且属于两个不同阶段上的不同性质的保护制度。
二、“临时保护”与专利侵权的主要区别：
1、时间起算点及性质不同。由于我国发明专利申请实行早期公开延迟审查制度，即专利局收到发明专利申请后，经初步审查认为符合专利法要求的，即于公布，自申请日起三年内，申请人可以请求实质审查，经实质审查符合专利性条件的，才能获得专利权。因此，发明人提出发明专利申请到获得专利权，就时间上来说要经历三个不同阶段，分别以申请公布日和授权公告日为分界点。在申请公布日以前，该发明技术（信息）处于不为公众所知晓的状态，在此期间他人若实施该技 术，权利人不能依《专利法》来寻求救济；在专利授权公告日以后，《专利法》规定了“专利保护”，即“发明专利…被授予后，除法律另有规定的以外，任何单位及个人未经专利权人许可，不得为生产经营目的制造、使用、销售其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、销售依照该专利方法直接获得的产品”，否则即构成侵权。而在此之间，专利法为弥补权利保护上的空白，特规定了“临时保护”，即“申请人可以要求实施其发明的单位或个人支付适当的费用”，它在性质上不属 于“专利保护”。用图形表示如下：
在各个时间段上他人实施该发明技术时：
① ② ③
申请日 申请公布日 授权公告日
← 专利法不予救济 → ←“临时保护”（特殊保护）→ ← 专利侵权(专利保护)
2、保护的对象不同。根据上面所述，“临时保护”是为了克服发明专利申请公布后至授权公告日之间法律保护上的空白而制定的特殊制度，其时，专利权还没有获得，根据《专利法》第十三条“发明专利申请公布后，申请人可以要求实施其发明专利的单位或者个人支付适当的费用”的规定，该制度保护的对象不是专利权人的权利，而是非专利权人即发明专利申请人的权利。与此相反，专利侵权属于“专利保护”，其是在专利授权公告之后，他人或单位实施该项技术法律所给予的救济措施。此时，发明专利申请人因获得专利权而变为专利权人，根据《专利法》第十一条关于专利侵权的规定，可以看出该制度保护的对象是发明专利权人独占的排他权利。
3、在诉讼中诉因不同。在具体诉讼中，有些律师由于没有彻底弄清“临时保护”和专利侵权的属性，往往在发明专利申请人的专利权刚刚被授予专利就提起侵权诉讼，并将侵权日期追溯到该专利的申请日期，结果却发现系争纠纷主要涉及“临时保护”期间的费用问题，于是不得已增加或改变诉讼请求，浪费了大量的时间和精力固然不说，给被告增添便利（如赢得时间准备证据或隐藏对其不利的证据材料等）而导致于案不利之后果则实为可惜。根据《专利法》第十三条、第六十条以 及《最高人民法院关于开展专利审判工作的规定》可知，因临时保护期间由发明专利申请人和非法实施该技术的单位或个人之间而产生的纠纷属于费用纠纷，这与专利权被授予后专利权人和非法实施专利权的人之间产生的侵权纠纷是两个不同性质上诉讼。由于诉因不同，故因“临时保护”而引起的费用纠纷和专利侵权纠纷不能作为一案提出，而宜分案提出。实践中，法院可以根据当事人的要求和专利诉讼的特点常将这两案合并审理，但这并不意味着“临时保护”和专利侵权是同一个案由。
4、时效规制不同。在新《专利法》颁布以前，《专利法》对“临时保护”的时效没有明确规定，以致在诉讼实践中引起很大分歧。有人认为，因“临时保护”而引起的费用纠纷在专利权被授予公告之前不存在时效问题，其原因是：“临时保护”的最终实现是以专利权被授予为基础的，既然此时专利申请是否能够获得 专利权尚处于不确定状态，申请人也就无权对使用人拒付使用费而提起诉讼，从而不存在诉讼时效问题。笔者认为此种观点欠妥。诉讼时效基于请求权而产生，权利的保护与诉讼时效对其的限制在法学理论与实践中从来就是一对孪生兄弟，《专利法》第十三条既然赋予发明专利申请人以“临时保护”的权利，就必然对这种权利 予以时效上的限制。专利法实施细则第七十七条规定专利权人在专利权被授予后才能就“临时保护”期间的费用问题请求专利管理机关或人民法院处理，然而此时有 可能超过了两年的诉讼时效①。为了加强发明专利申请人权利的保护，新出台的《专利法》对“临时保护”的诉讼时效作了特别规定，即“临时保护”的诉讼时效最早从专利授权公告之日起计算。与此相比，专利侵权适用的是《民法通则》一般诉讼时效。从这个意义上说，“临时保护”的诉讼时效较专利侵权的诉讼时效复杂， 这也就是笔者指其时效规制不同的含义所在。
5、费用和侵权损害赔偿的计算依据和方法不同。在诉讼中，一旦专利权人胜诉，法院根据当事人的诉讼请求，有可能判令被告同时承担专利侵权损害赔偿及费用补偿（基于临时保护）的双重责任。然而，这两者的计算依据和方法却迥然不同。由于《专利法》第十三条及其细则第七十七条对使用费用的计算方法没有明确规 定，所以实践中也引起了一些争议。笔者认为，因“临时保护”而引起的费用纠纷，其费用额可参照专利许可使用费的数额或提成费的一定比例计算。如果专利权人 已经许可他人实施的，可直接参照；尚未许可他人实施的，可参照当地专利实施许可合同的一般比例计算。根据最高人民法院《关于审理专利纠纷案件若干问题的解 答》，专利侵权的损害赔偿有三种计算方法，分别为：（1）以专利权人因侵权行为受到的实际损失作为损失赔偿额；（2）以侵权人因侵权行为获得的全部利润作 为损失赔偿额；（3）以不低于专利许可费的合理数额作为损失赔偿额。实践中，法院可以根据案件的不同情况选择适用。新《专利法》第六十条对此也作了专门规 定。
三、“临时保护”和专利侵权的联系
通过上面对“临时保护”和专利侵权的区别分析，我们也不难看出他们之间有诸多联系。其一，从时间上来说，这两者相互衔接，对发明专利申请人的权利给予 了完整的保护。发明专利权利人（在我国）权利的真正落实必然要依靠这两种不同的保护手段，缺一不可。其二，他们赖以存在的基础均在于一个合法有效的专利权。“临时保护”得以最终实现，取决于该发明申请被授予专利权并合法存在，反之，专利权被撤销或被宣告无效，即便使用人已支付专利申请人使用费，使用人也 可以“不当得利”原则要求申请人返还。同样，专利权未被授予，也就谈不上专利侵权问题。
综上所述，“临时保护”和专利侵权是专利法对发明专利申请人和发明专利权人分别给予两种不同保护的制度。在实践中，作为律师，我们应当严格认清他们之间的区别和联系，这样才能在诉讼中掌握主动，更好的服务于当事人的权益。
参考文献：①《对专利法修改的研究与建议》 尹新天 《专利法研究》第12页，1999 知识产权出版社