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文/赵雷
林某系某金属制品公司的法定代表人。2007年9月21日，林某以自己的名义向国家知识产权局申请名称为电饼铛的外观设计专利。2008年5月28日和6月26日，林某分两次向国家知识产权局缴纳包括年费在内的费用合计520元。2008年6月，林某发现被告程某经营的某电器厂（系个体工商户）在生产与其申请的电饼铛专利相似的产品。2008年7月30日，国家知识产权局发布公告，授予林某为该专利的权利人，专利号为ZL200730321514.8，其授权公告为6幅图，从主视图看，其偏下区域是紫荆花图案。2008年7月31日，林某与其任职的某金属制品公司签订专利许可使用协议书，约定专利号为ZL200730321514.8的外观设计专利由某金属制品公司独占使用，使用时间自2008年8月1日起至2011年7月31日止，专利使用费每年30万元人民币。2008年8月7日，某金属制品公司向法院提起诉讼，要求被告程某立即停止侵权行为，并赔偿损失。2008年10月，某金属制品公司以双方要求案外和解为由，向法院提出撤诉申请。
关于某金属制品公司诉程某的外观设计专利纠纷，虽然最终以原告提出撤诉而终结审理，但双方争议的几个焦点仍值得大家思考：
一、林某的专利是否有效以及如何认定
程某认为涉案专利在主视图部位设香港特别行政区区旗、区徽的紫荆花图案，明显违反了专利法第5条规定即“对违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利权”，法院应当宣告涉案专利无效。
笔者认为，涉案专利中的紫荆花图案在林某所申请的外观设计专利图形中所占的比例是很小的，而且外观设计专利是以整体综合来判断，并不能以某个部位或某个图形的是否合法来判断整个专利权的有效，因此，林某的电饼铛外观设计专利是有效的。同时，宣告专利权无效，也不能由人民法院来裁判，因为按照我国宪法的规定，各个部门有明确的职责分工，即国家知识产权局是按照职权决定是否授予专利权，其属于行政行为，而人民法院按照法定程序对因知识产权而产生的纠纷进行裁决，其属于司法行为，两者具有相对的独立性，在没有法律特别规定的情形下，不能互相干涉，因此，任何单位或个人如对国务院专利行政部门授予的专利权有异议的，应当按照专利法第四十五条的规定，向专利复审委员会提出宣告该专利权无效的申请。
二、某金属制品公司是否适格原告
程某认为，某金属制品公司是在2008年8月1日以后取得涉案专利权的，而本案中程某生产涉嫌侵权产品的行为是在2008年6月份，因此原告并不具有诉讼主体资格，应当裁定驳回起诉。
笔者认为，在起诉程序阶段，法院只能对诉状进行形式审查，对符合起诉条件的应当受理。在本案中，某金属制品公司在起诉时，已经取得涉案专利权，程某生产涉嫌侵权产品的行为直接与其有利害关系，另外，其起诉也符合民事诉讼法第108条的其他规定，因此，某金属制品公司起诉程某的侵犯外观设计专利权纠纷，法院应当受理。至于程某有无在某金属制品公司取得涉案专利权后进行生产被控侵权产品的行为，属于实体审查的范围，应当由某金属制品公司对自己的主张进行举证，如其举证不到位，法院可以判决驳回其诉讼请求。
三、林某的专利保护从何时开始
程某认为，根据专利法第四十条的规定，外观设计专利权自公告之日起生效，因此，涉案专利的保护也应从公告之日起开始。
笔者认为，由于我国专利法对外观设计专利的保护起算时间并没有明确、具体的规定，导致我国学者和司法实践者对此争议较大，但根据其第四十二条的规定，“外观设计专利权的期限为10年，自申请日起计算”，专利权的保护期是专利权人享有权利的合法期限，其存续时间的长短直接关系到专利权人享有权利的时间，而根据我国的专利申请程序，申请日是先于公告日的，如专利权的保护从公告日开始，则保护期限明显短于专利权的期限，专利法规定的10年期限根本没有意义，因此专利权的保护应从申请日开始。同时根据专利法第六十三条的规定，“只有在申请日以前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，不视为侵犯专利权”，该规定的言外之意，在申请日之后、公告日之前，制造、使用与专利权相同或相似的产品、方法，也应当视为侵犯专利权。
从公平的角度考虑，申请人向国家知识产权局申请专利，其从提出申请开始，应当视为其已向社会公开该项技术的商业秘密，虽然告知的对象具有特定性，但如仍由申请人来承担该项技术的保密义务，明显违反了公平原则。而且，申请人在公告日前就已经开始缴纳年费，履行其相应的义务，如法律对其权利又不予保护，违反了权利义务相一致的原则，因此，本人认为专利权的保护应从申请日开始。
由于我国法律规定专利权从公告之日起生效，而按照侵权理论，专利侵权纠纷的前提应当存在生效的专利权，故专利申请人没有资格去保护自己的权利，因此我国在修改专利法时应当明确规定，生效的专利权对申请日到公告日之间的保护具有溯及力。