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来源：中国发明与专利杂志
作者：陈龙飞
摘要：本文梳理了江苏恒瑞医药股份有限公司与法国赛诺菲安万特公司之间关于艾素的专利侵权诉讼过程和主要争议点，对技术鉴定报告书的采信和无效宣告请求策略两方面的内容进行了讨论，以期涉及此类专利侵权诉讼的我国企业能有所借鉴。
关键词：艾素 专利 侵权诉讼 技术鉴定 无效
目前，我国的仿制药市场仍处于不规范状态，国外拥有药品专利的医药公司与我国的仿制药生产企业之间产生的摩擦和纠纷越来越多，如辉瑞公司与国内有关企业之间的万艾可专利诉讼、葛兰素史克公司与国内仿制企业关于拉米夫定的纠纷等。在这种背景下，江苏恒瑞医药股份有限公司（以下简称恒瑞公司）与法国赛诺菲安万特公司之间关于艾素的专利侵权诉讼，因具有一定的代表性而受到广泛关注。
本文将梳理艾素制备方法专利侵权案及后续的艾素制剂侵权诉讼的过程和主要争议点，归纳总结其中的主要问题，对药物领域专利侵权诉讼中的一些问题进行分析和讨论。
一、案情回顾
恒瑞公司生产的”艾素”是抗肿瘤化学药”注射用多西他赛”的商品名，赛诺菲安万特公司生产的”泰索帝”是抗肿瘤化学药”多西紫杉醇注射液”的商品名。多西他赛与多西紫杉醇是同一药物产品。
由于我国专利法1993 年之前未对药品实行专利保护，赛诺菲安万特公司未能在我国获得泰索帝的药品专利，但此后取得了该药物的中间体及其制备方法的中国专利权。恒瑞公司通过规避专利方法，在2002年成功仿制了该产品，并获得了我国的新药证书。赛诺菲安万特公司于2003 年起诉恒瑞公司的注射用多西他赛的制备方法侵犯其泰索帝中间体合成工艺专利权及不正当竞争。上海市第二中级人民法院历时3 年作出判决，判决恒瑞公司承担侵权责任。恒瑞公司不服，于2006 年11 月向上海市高级人民法院提起上诉[1].2007 年7 月，上海市高级人民法院撤销了艾素侵犯专利权的判决。2007 年9 月，赛诺菲安万特公司以恒瑞公司的艾素侵犯其多西他赛药物专利权为由，再次向北京市中级人民法院起诉[2] ;同年同月，恒瑞公司向国家知识产权局专利复审委员会对赛诺菲安万特公司的多西他赛专利提出无效宣告请求。2008 年4 月，该专利被宣告无效。
该案的审理历经一审、二审，共4 年多的时间结案。在涉及艾素制备方法专利的诉讼二审结案后，赛诺菲安万特公司又就制剂类型的相关专利再次提起对恒瑞公司的侵权诉讼，恒瑞公司则通过向专利复审委员会提起无效的方式，无效掉了赛诺菲安万特公司的制剂类型专利。两个公司围绕艾素的制备方法和其制剂的专利是否侵权的法律纠纷显得一波三折。
1.一审
1999 年11 月和2001 年7 月，阿文蒂斯公司（为赛诺菲安万特公司的子公司）经中国国家知识产权局授权，分别获得名称为”制备塔三烷衍生物的新起始物和其用途”的发明专利（专利号：ZL 93118203.4 ;下称93 专利）和名称为”新型丙酸紫杉烯酯三水合物的制备方法”的发明专利（专利号：ZL 95193984.X ;下称95 专利）。
2003 年，阿文蒂斯公司就恒瑞公司生产艾素的制造方法侵犯其专利权及不正当竞争向上海市第二中级人民法院提起诉讼。一审法院于2003 年9 月委托科技部知识产权事务中心进行技术鉴定。2004 年11 月，科技部知识产权事务中心出具技术鉴定报告书。一审庭审后，阿文蒂斯公司提交了清华大学分析中心出具的NMR 检测报告和质谱组检测报告，证实阿文蒂斯公司提交检测的艾素样品中含有专利侧链酸。一审法院判决恒瑞公司停止对原告阿文蒂斯公司取得的93 专利、95 专利两项发明专利权的侵犯。
2.二审
一审判决后，恒瑞公司不服，向上海市高级人民法院提起上诉，请求：①撤销一审判决；②依法确认被告基于93 专利提起的侵权诉讼以及不正当竞争诉讼不属于本案审理范围；③依法驳回被告基于95 专利提起的全部一审诉讼请求。二审法院判定阿文蒂斯公司关于涉案两项专利侵权指控不能成立，撤销一审法院关于93 专利、95 专利侵权之诉的判决，驳回其相应诉讼请求〔参见上海市高级人民法院判决书（2006）沪高民三（知）终字第112 号〕。
3.无效宣告请求审查
2007 年9 月，恒瑞公司对93 专利提起无效宣告请求。合议组依据我国专利法第三十三条，认定该专利申请存在修改超范围的缺陷而作出第11271 号无效宣告请求审查决定，宣告93 专利权全部无效。
阿文蒂斯公司不服第11271 号无效宣告请求审查决定，向北京市第一中级人民法院提起诉讼。2009年6 月，北京市第一中级人民法院作出判决，维持第11271 号无效宣告请求审查决定。阿文蒂斯公司不服判决，向北京市高级人民法院提出上诉。同年11 月，北京市高级人民法院作出判决维持原判。
二、对该案的分析与思考
在该案的诉讼过程中，恒瑞公司和赛诺菲安万特公司都从多个角度出发据理力争，其争议点包括管辖、程序、举证责任、鉴定结论的采信、专利权的有效性等多个方面。对于技术鉴定报告书的采信和无效掉赛诺菲安万特公司的相关专利，是该诉讼中恒瑞公司胜诉的两个关键点。下面将就这两方面的内容进行分析讨论，以期涉及此类专利侵权诉讼的我国企业能有所借鉴。
1.在药品制备工艺专利侵权诉讼中对于技术鉴定报告的采信
该案一审法院认为，首先，一审法院委托科技部知识产权事务中心出具技术鉴定报告书没有排除恒瑞公司制造的样品中包含专利侧链酸的可能性，阿文蒂斯公司委托的同一家检测机构所作的检测进一步证实样品中含有专利侧链酸。一审庭审中，恒瑞公司对阿文蒂斯公司提交检测的艾素样品来源提出质疑。但是，阿文蒂斯公司提交检测的样品的身份已经检测机构通过技术手段予以确认，样品的来源不会影响检测的结论。一审庭审中，鉴定专家认为二甲基侧链酸与吡啶成盐时也会出现专利侧链酸的质谱信号。鉴定专家对如何计算得出质谱信号值未作解释。阿文蒂斯公司认为根据公知的氮规律，不使用专利侧链酸，在样品中不会出现相应的质谱信号。阿文蒂斯公司的解释更为合理。其次，阿文蒂斯公司的95 专利涉及多西他赛三水合物的制造方法，技术鉴定中没有检测恒瑞公司制造的样品是三水合物还是无水合物，即得出样品是无水合物的意见，显然是缺乏事实依据的。鉴于技术鉴定中没有排除样品使用专利侧链酸的可能性，也没有对样品进行是否含有三水合物的检测，技术鉴定报告书第（1）、（2）项关于恒瑞公司制造多西他赛产品的方法未落入阿文蒂斯公司93 专利及95 专利保护范围的结论缺乏事实依据，不予采用。
对此，二审法院认为：一审法院委托科技部知识产权事务中心对涉案技术问题进行技术鉴定，程序合法，且阿文蒂斯公司的代理人与技术人员亦参与了技术鉴定机构在恒瑞公司进行的现场勘验过程，包括送检样品的提取过程。对技术鉴定机构出具的技术鉴定报告书的鉴定结论，阿文蒂斯公司并没有提供足以推翻鉴定结论的证据与理由，故技术鉴定报告书的鉴定结论应当予以采信。
阿文蒂斯公司委托清华大学分析中心出具的检测报告不能推翻技术鉴定报告书的鉴定结论，因为阿文蒂斯公司提交清华大学分析中心作检测的样品是其单方提供的样品，并非恒瑞公司制造的样品，即使阿文蒂斯公司认为根据清华大学分析中心出具的NMR 检测报告和质谱组检测报告能够推论出阿文蒂斯公司提交的样品中含有专利侧链酸，也并不能得出恒瑞公司制造多西他赛的起始物质中含有专利侧链酸的结论。另外，一审庭审中，针对阿文蒂斯公司提交的NMR检测报告和质谱组检测报告，技术鉴定机构的鉴定专家已明确陈述相应的检测不足以证明阿文蒂斯公司想要证明的问题。
技术鉴定报告书中已明确认定侵权指控不能成立。技术鉴定机构依据包括恒瑞公司申报新药的报批文件及证据保全时保全的”多西他赛主链岗位原始记录”等证据在内的鉴定材料，并结合现场勘验所见的情况，已经明确认定恒瑞公司制备多西他赛产品的后
处理技术采用的是色谱纯化工艺，不涉及多西他赛三水合物的制备。故尽管技术鉴定机构没有对恒瑞公司制造的多西他赛样品是三水合物还是无水合物进行过检测，但技术鉴定机构认定恒瑞公司的生产工艺不涉及三水合物的制备，因而其多西他赛终产品并非三水合物，理由是充分的。
笔者认为，二审中对于鉴定报告的观点较为客观，从程序、内容两个角度在整体上加以把握，一审中的观点则对程序上的重大缺陷采取了容忍，把视角局限于具体的瑕疵，而没有从整体上对鉴定报告是否予以采信给出全面评价。
在涉及药品制备方法的专利侵权诉讼中，在专利权人证明了被诉侵权方的产品与专利权产品相同的情况下，被诉侵权方负有其生产工艺规避了专利技术的举证责任。而这种对于方法进行证明的举证具有一定的难度，证据保全、技术鉴定是常用的证明方法。技术鉴定由于所涉及的技术内容往往比较复杂，并且易于受到主客观条件的影响，而具有一定的争议，在该案中这也是一个重要的争议点。对于具有法律效果的技术鉴定，应当加强对其程序上的管理，首先做到程序合法，才能为其法律有效性奠定基础；同时要加强对技术鉴定内容的管理，对技术鉴定内容的有效性作出具体的法律规定和解释，加强其可操作性。通过以上两个方面的调整和管理来增强技术鉴定的权威性，可使其在专利侵权诉讼及其他侵权诉讼的取证中发挥更好更大的作用。
2.通过无效宣告途径无效掉涉案专利，实现”釜底抽薪”
赛诺菲安万特公司在北京第二次提起对恒瑞公司的侵权诉讼后，恒瑞公司通过提起无效宣告请求，无效掉了赛诺菲安万特公司的涉案专利，从而从根本上消除了侵权争议，取得了诉讼的成功。
通过前文中对相关无效宣告请求决定内容的梳理可以发现，恒瑞公司在提出无效宣告请求时，所使用的最主要的法律条款是我国专利法第三十三条，即修改超范围这一条款。尽管恒瑞公司还同时提出了该授权专利缺乏创造性、权利要求不能得到说明书支持、权利要求不清楚等缺陷，但最终导致该专利权被无效的，是修改超范围的缺陷。
修改超范围是专利申请人在修改专利申请文件时很容易出现的缺陷，多次的修改超范围还会导致专利申请被驳回。由于在专利申请的撰写方式、语言习惯上存在差异，国外申请人所提出的中国专利申请在修改文本的过程中更容易出现修改超范围的缺陷，尤其是在专利申请的技术内容复杂、权利要求数和说明书页数都较多的情况下，对其修改是否超范围的判断具有一定的难度。恒瑞公司正是基于对这一点的了解，以修改超范围为由提出无效请求，而无效掉了赛诺菲安万特公司的重要专利权，在赢得专利侵权诉讼的同时获得了市场。
由于修改超范围而导致授权专利在权利上不稳定，甚至被无效，是非常令人惋惜的。这也是我国国家知识产权局专利局在专利审查过程中对专利法第三十三条的审查采取审慎态度的重要原因之一。专利申请人在修改申请文件的过程中，为了获得更完善的专利权，往往会对技术内容进行修改，甚至超出原始公开的范围，但在使专利权在技术层面看起来更”完美”的同时，却造成了专利权在未来的不稳定性，特别是涉及具有重大市场价值的专利权时，这样的做法是得不偿失的。
参考文献：
[ 1 ] 丁怡。恒瑞医药”专利门”危机[J].新财经，2007（1）
[ 2] 王雨佳。恒瑞医药：”山寨”的胜利[J].新财经，2009（8）。