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作者 | 李中圣 北京市金杜律师事务所合伙人
日前，北京市金杜律师事务所代表美国高通起诉魅族标准必要专利侵权后，魅族接受美国高通基于公平、合理、无歧视条件下的专利使用许可，至此双方迁延时日的专利使用费纠纷，获得和解。专利法司法解释二（《关于审理专利侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》）第二十四条规定的内容，是美国高通起诉魅族的标准必要专利侵权案件的直接法律依据。下文拟对这一条款进行初步解读。
第二十四条包括四款。第一款规定：“推荐性国家、行业或者地方标准明示所涉必要专利的信息，被诉侵权人以实施该标准无需专利权人许可为由抗辩不侵犯该专利权的，人民法院一般不予支持。”
第一，标准有推荐性和强制性两种。“推荐性”对应于强制性，表明本条不适用于强制性标准的场合。比如必须以强制性标准的方式才能实施的药品专利，就不适用本条的规定。第二，标准有官方和非官方两种。“国家、行业或者地方标准”，对应于企业、协会或国际组织的标准，表明本条只适用国家标准行政主管部门、部委或地方政府颁发的标准。第三，意思表示有明示与默示两种。“明示”对应于默示，默示是指不用实施积极行为做出的意思表示。明示要求行为人以积极、直接、明确的方式表达其内部意思于外部。司法解释没有明确规定做出明示的主体，表明明示者可以是标准制定者，也可以是参与标准制定的专利权人。明示的主体虽不重要，但明示的方式很重要。司法实践中，不同主体明示的效力不同，行政机关只要公示其完整的意思，即具有明示的法律效力，不以明示有效送达给利害关系人为条件。但专利权人于其网站公示所涉必要专利的信息，不必然具有明示的效力，必须以实际的有效送达为条件，必须有确凿证据证明邮件或邮寄的实际送达。第四，“所涉必要专利的信息”其用意在于讨论专利、标准两者的关系。标准的宗旨在于规定技术要求或安全要求，专利的本质则在于体现技术方案，两者目的上的差异，决定其并非呈简单的对应关系。所以明示者在做出明示前，必须自己确定标准中确凿地包含了专利技术方案的完整意思。至于明示专利信息可以披露至各国授权的专利号为最低限度，不必须披露对标的分析结论。我理解对标分析，应属于专利使用者在使用专利时应尽的注意义务。第五，最高人民法院在(2008)民他字第4号复函中的司法政策认为，专利权人参与了标准的制定或者经其同意，将专利纳入国家、行业或者地方标准的，视为专利权人许可他人在实施标准的同时实施该专利，他人的有关实施行为不属于专利法第十一条所规定的侵犯专利权的行为。本条规定“被诉侵权人以实施该标准无需专利权人许可为由抗辩不侵犯该专利权的，人民法院一般不予支持”，是对上述司法政策的修正，也是本条款的精髓所在。虽然司法实践强调标准必要专利侵权诉讼，法院支持禁令救济是例外情况，不支持禁令救济是一般原则，但本司法解释还是直接确认在上述条件下，法院可判决禁令救济。
司法解释第二款规定：“推荐性国家、行业或者地方标准明示所涉必要专利的信息，专利权人、被诉侵权人协商该专利的实施许可条件时，专利权人故意违反其在标准制定中承诺的公平、合理、无歧视的许可义务，导致无法达成专利实施许可合同，且被诉侵权人在协商中无明显过错的，对于权利人请求停止标准实施行为的主张，人民法院一般不予支持。”
第一，专利权人在标准制定中“承诺”含义。标准必要专利是实施标准中必须使用的专利，这意味着一旦专利纳入标准当中，作为私权的专利就取得了标准的属性，借助标准的力量推动私权的实现，会使专利权人获得更大的利益。因此作为私权获得标准外衣的对价，司法解释遵循利益平衡的原则，规定专利权人必须向标准制定者做出承诺，给予愿意实施标准必要专利的被许可人以公平、合理和无歧视的待遇。
承诺的法律属性，是专利权人基于标准制定者的政策，自愿设定的义务负担。其表面是向标准制定者做出，而实际上是以标准制定者为介质，向不特定的潜在专利使用者做出。尽管不同标准组织的知识产权政策对承诺的要求不同，但承诺应理解为专利权人做出的无相对人的意思表示，只要表示完成即对做出者产生不可撤销的法律约束力。
承诺一方面是司法解释对专利权人设定的义务负担，与此相应也设定了平衡机制，即专利权人一旦履行了承诺的义务，就可以禁令救济为内容行使诉权。
第二，专利权人故意违反承诺，导致相对方无法与之达成专利实施许可合同，专利权人以诉权请求禁令救济不予支持。故意违反承诺，表征专利权人的主观上有违反有拘束力的单方设定义务负担的意思；行为上有拒绝履行在标准制定中承诺的给予潜在的专利使用者以公平、合理、无歧视的许可义务的事实，行为的表现可能是拒绝许可、无故拖延许可、或利用标准必要专利的市场支配地位，索取不合理的许可条件；结果上导致愿意使用标准必要专利者无法与之达成专利实施许可合同。虽然司法解释规定专利权人与被诉侵权人协商该专利的实施许可条件时，要求被诉侵权人在协商中应无明显过错，但试想若被诉侵权人在协商中存在明显过错，也即存在混合过错的场合下，对于权利人请求停止标准实施行为的主张，法院一般也不应支持。只有在专利权人严格履行承诺，出现“专利反向劫持”的场合，即对方当事人使用专利而拒绝付费、无故延宕许可谈判，或利用谈判筹码，索取不正当费率等许可条件，才不在此限。
第三，公平、合理、无歧视的含义。公平主要指向标准必要专利许可的定价机制。公平的许可费率应准确体现专利的价值和创新程度，体现标准所属的技术领域、实施的范围，与过往可比照的许可费标准平稳衔接，符合相关产品所承担的整体许可费情况以及有利于相关产业的健康发展。合理主要指向标准必要专利许可不附加不合理的条件，包括不附加反向许可、独占性回授、质疑专利有效性等条件。无歧视是指不得对条件实质相同的被许可人实施差别待遇。鉴于被许可人的条件不同，法律不要求许可费率或许可条件简单划一。评价是否无歧视，应主要评估每个被许可人使用专利的范围、产能、竞争能力等条件是否实质相同，专利权人与被许可人其他商业安排对许可条件的可能影响等。
司法解释第三款和第四款规定：“本条第二款所称实施许可条件，应当由专利权人、被诉侵权人协商确定。经充分协商，仍无法达成一致的，可以请求人民法院确定。人民法院在确定上述实施许可条件时，应当根据公平、合理、无歧视的原则，综合考虑专利的创新程度及其在标准中的作用、标准所属的技术领域、标准的性质、标准实施的范围和相关的许可条件等因素。法律、行政法规对实施标准中的专利另有规定的，从其规定。”
第一，专利权人加入标准组织时，虽已自愿设定单方义务，对所有专利使用者给予公平、合理、无歧视的待遇，但事实上由于专利使用者的条件千差万别，在实质性地符合公平、合理、无歧视原则下，双方仍有议价空间，需要双方当事人充分协商。应注意的是，本司法解释的主题名称是审理侵犯专利权纠纷案件应用法律问题的解释，本款的语境下的当事人是专利权人、被诉侵权人”，表明协商的时点应指专利侵权诉讼中，由法院主持双方当事人协商，或法院给出时间与指引，由当事人双方于诉讼程序中协商。
第二，“经充分协商，仍无法达成一致的，可以请求人民法院确定。”在这里双方当事人协商许可条件时，有平等的法律地位和权利义务，专利权人不因曾向标准制定者做出过公平、合理、无歧视的承诺，就使之处于协商的劣势地位。司法解释并未规定专利权人或被诉侵权人哪一方负有首先启动协商程序的义务，双方当事人均应遵循诚实信用原则，进行积极协商。“充分协商”不是义务性条款，而是提倡性条款。是否进行充分协商，不是专利侵权诉讼审理和判决的前置程序。法院主持双方当事人进行许可条件协商，也需遵循自愿和依法的原则。
充分协商后仍无法达成许可条件时，一方或双方当事人均可请求专利侵权诉讼的受理法院给予确定。法院在确定专利实施许可条件时，应当根据公平、合理、无歧视的原则，综合考虑专利的创新程度及其在标准中的作用、标准所属的技术领域、标准的性质、标准实施的范围和相关的许可条件等因素。上述规定主要着眼于诉讼个案的具体专利自身因素考虑许可费率标准。事实上除应充分考虑诉讼个案的专利自身情况外，还应考虑该本案专利与案外专利的关系。以一部手机为例，其使用不下五千项不同技术的专利，其中电源管理与视频播放等承担不同功能的技术，价值难分伯仲，所以法院依据上述定性化的指引，做出定量的判决，准确把握裁判尺度的难度很大，目前也缺少既判例可资遵循。我理解除充分考虑上述司法解释规定的因素以外，还应从被控侵权产品所承载的所有专利技术的整体许可费负担入手，合理地平衡众多专利权人之间的利益、所有专利权人与本案专利使用者的利益，并兼顾行业发展和个体生存的情况，避免所确定的费率出现偏颇。
需强调的是，本款规定本是以专利侵权诉讼的审理程序为适用条件的，但司法实践中，一些当事人却将请求法院确定专利许可条件，运用于专利侵权诉讼以外。在没有专利侵权诉讼存在的场合，请求法院确定专利许可条件，不是本条款调整的范围。在华为诉IDC、美国高通诉魅族的标准必要专利许可费率纠纷中，华为、美国高通请求法院确定专利使用的许可费率，就没有专利侵权民事诉讼的适用条件，法院是依照确认之诉的案由进行受理和审理的。
由于司法解释是最高人民法院于审判工作中具体适用法律、行政法规做出的释明指引，所以其不得与母法发生冲突，故而第四款补充规定，法律、行政法规对实施标准中的专利另有规定的，从其规定。