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作者 | 陈军 安徽天禾律师事务所 律师、专利代理人
《专利审查指南2010》第一部分第三章第4.2节规定有，参考图通常用于表明使用外观设计的产品用途、使用方法或者使用场所等。而外观设计专利权保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。那么《专利审查指南》中的参考图，尤其是使用状态参考图，是否包括在确定外观设计专利权保护范围的图片或照片中呢？对此，司法实务已形成统一判定意见，即不包括。笔者现整理司法裁判意见如下，以飨读者。
一、最高院直接指出“使用状态参考图中包含有不要求保护的外观设计”，也即使用状态图不能用于限定外观设计专利权保护范围。
“《审查指南2010》第五章第5节规定，判断对比设计是否构成涉案专利的抵触申请时，应当以对比设计所公告的专利文件全部内容为判断依据。与涉案专利要求保护的产品的外观设计进行比较时，判断对比设计中是否包含有与涉案专利相同或实质相同的外观设计。对比设计所公告的专利文件含有使用状态参考图，即使该使用状态参考图中包含有不要求保护的外观设计，也可以将其与涉案专利进行比较，判断是否相同或者实质相同。”
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最高人民法院（2014）民申字第1772号
二、使用状态参考图可作为确定产品类别的因素，但不能用于确定外观设计的保护范围。
1、“外观设计专利权的保护范围以表现在图片或者照片中的产品外观为准，但使用状态参考图通常用于表明使用外观设计的产品的用途、使用方法或使用场所等，不是判定外观设计专利权保护范围的依据，因此，温钰华以被控产品与本案专利使用状态参考图有不同之处为由，认为两者在整体视觉效果上不近似，理由不成立，本院不予支持。”
温钰华与黄显权侵犯外观设计专利权纠纷二审民事判决书
广东省高级人民法院 （2010）粤高法民三终字第152号
2、“使用状态参考图等参考图通常用于表明产品的用途、使用方法或者使用场所等，并不作为确定专利保护范围的依据。原审法院将使用状态参考图及开启使用状态参考图也作为涉案专利的保护范围，进而确定涉案专利的把手装在面板较薄部分不当，本院予以纠正。”
广东雅洁五金有限公司与许楚明广东亚太天能投资有限公司侵害外观设计专利权纠纷二审民事判决书
广东省高级人民法院 （2014）粤高法民三终字第135号
3、“《专利法》第五十六条规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。因此当且仅当“使用状态参考图”属于《专利法》所规定的“有关图片或者照片”时，“使用状态参考图”应与对比设计相比对。《审查指南2006》第四部分第五章5.5.2规定：“参考图（如使用状态参考图）通常用于理解被比设计的所属领域、使用方法、使用场所或者用途，以便于确定产品类别。”由此可见，使用状态参考图是国务院专利行政部门在审查过程中对在简要说明中未写明外观设计产品使用方法、用途或功能的新开发的产品，或者在一些使用方法、用途或功能不明确的产品无法进行分类时，为了便于对该产品正确分类而要求专利申请人提供的视图。使用状态参考图可作为确定产品类别的因素，但不能用于确定外观设计的保护范围。”
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北京知识产权法院 （2015）京知民终字第292号
三、基于社会公众利益考量，不宜将使用状态参考图作为外观设计专利权保护范围判定依据。
“对于外观设计专利文件中使用状态参考图的作用，《专利审查指南2010》第一部分第三章第4.2节明确规定，参考图通常用于表明使用外观设计的产品用途、使用方法或者使用场所等。根据外观设计专利申请文件的这一撰写规则，“使用状态参考图”的作用不同于“变化状态图”或“使用状态图”，其图示的内容不属于专利保护范围，而主要用于对外观设计产品的用途、使用方法和场所的确定。从保护社会公众的信赖利益衡量，在侵犯专利权纠纷案件中不宜将涉案专利使用状态参考图纳入外观设计专利权的保护范围。”
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广东省高级人民法院 （2012）粤高法民三终字第378号
四、其他
“就涉案专利而言，其主视图、后视图与立体图表示的产品均为薄片灯罩，虽然从使用状态参考图可知，该专利产品的各瓣片可通过根部折痕自然下垂形成罩体，且瓣片与瓣片之间可通过安装凸点、安装孔形成不同状态，但其各种变化状态仅呈现于“使用状态参考图”中，因此应理解为专利权人并未将各种变化状态列入涉案专利的保护范围，故其变化状态的外观设计不应作为判断被诉侵权设计与涉案专利设计相同或近似的依据。”
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