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来源：上海法院知识产权司法保护网
作者：吴登楼
【编者按】民事诉讼法修改新增的行为保全程序，为各类知识产权案件行为保全提供了法律依据，给知识产权审判带来了新变化。由于民事诉讼法规定的行为保全程序与我国当前知识产权法律及其相应司法解释中对行为保全的规定不完全相同，给知识产权行为保全法律适用带来了新挑战。本文在概述行为保全制度的基础上，重点分析了知识产权审判中行为保全的要件和适用时应注意的问题，具有一定参考价值，特予编发。
一、行为保全概述
1、行为保全立法源来
行为保全是指因被申请方的行为，使判决难以执行或者造成申请人其他损害的，法院在判决前根据申请人的申请，责令被申请人作出一定行为或者禁止其作出一定行为的命令。在英美法系，如美国称之为禁令、禁止令、临时措施或者中间禁令等。在大陆法系，如德国、日本等国家一般称之为假处分。行为保全的目的是在实质争议解决前，防止今后判决难以执行或者预防侵权行为的重复或预期发生，保护当事人正当权益。
我国行为保全的立法应当来说还是比较晚。最高法院于1988年对民法通则若干问题意见第162条规定，“在诉讼中遇有需要停止侵害、排除妨害、消除危险的情况时，人民法院可以根据当事人的申请或者依职权先行作出裁定。”该条规定为法院在诉讼过程中及时制止侵权提供了法律依据，实际上开了我国禁止令制度先河。但由于该规定较原则，未明确具体条件和程序等，故司法实践中法院很少灵活运用该条规定有效制止侵权人继续实施侵权行为，客观上立法和司法均没有主动意识到该条与行为保全的关系。之后，知识产权先后在专利、商标和著作权立法中规定了行为保全制度。2001年6月，最高院作出《关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》。同年10月，我国对著作权法作出了修订，新增加了第49条：著作权人或者与著作权有关的权利人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其权利的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。2002年1月，最高院又作出《关于对诉前停止侵犯商标权行为和证据保全适用法律问题的若干规定》。至此，我国专利、著作权和商标有了行为保全的法律依据。知识产权经过十几年对行为保全的审判实践，应当说积累了丰富的审判经验。2012年民诉法修改新增了行为保全规定，又对知识产权保护带来新变化。
2、为我国各类知识产权案件行为保全提供了法律依据。
我国专利法、著作权法和商标法对行为保全做出了规定，但对之外的知识产权案件，如反不正当竞争案件、垄断案件、植物新品种案件、知识产权合同纠纷案件缺乏行为保全的执法依据。有了民诉法行为保全的规定后，应当说所有种类的知识产权案件都可以依据该规定给予救济。最高法院于2013年10月公布的八起知识产权司法保护典型案例中的第一起典型案例便是行为保全的案例。申请人美国礼来公司与被申请人黄某行为保全申请案，最高院认为，该案系我国首例依据修改后的民诉法在商业秘密侵权诉讼中适用行为保全措施的案例，凸显了人民法院顺应社会需求，依法加强知识产权司法保护的实践努力[1]。但到目前为止，知识产权合同案件、反垄断案件等适用行为保全救济的案例和实践还很少。这方面将是知识产权审判的一个新亮点。
3、对包括知识产权案件在内的民商事领域行为判决的多样性提供了依据。
有人会提出疑问，行为保全规定主要是约束诉前和诉中的一个规定，怎么会对判决的多样性产生影响呢?因为行为保全是在判决前要求被申请人为或者不为一定行为，这个行为具有广泛性、多样性和个性化的特点，所以，判决中要求被告为或者不为的行为也相应更加的多样性和个性化。比如以往知识产权案件判决被告的“停止侵权”行为，大多较粗放，缺乏操作性和可执行性，停止侵权宣示性因素占多，但今后停止侵权的判决可以从行为保全的规定的对要求被告为或者不为行为的时间和地域等做进一步限定，使得判决的内容更具操作性，为当事人提供更为精细的救济。就如我国刑法规定的禁止令判决就比以前刑事判决对犯罪嫌疑人活动的区域、场所等作出细化。民商事判决亦如此，它也有一个行为保全落实到最终判决成为一个禁止性判决的过程。今后，知识产权禁止性判决在具体行为、区域或场所、主体等方面内容必将更加丰富和具有个性，为当事人提供全面、深化的法律救济。
4、为一些已有的做法提供更加明确的法律依据。
没有行为保全规定并不等于行为保全做法，不过有些做法没有纳入行为保全概念而已。如，知识产权领域在诉讼过程中的限制债务人出境的行为，实质上是行为保全的一种。但以前法院做出限制出境裁定大多依据我国《出境入境管理法》第十二条第(三)项[2]规定，有的甚至用民诉法对裁定适用范围的兜底条款的规定，今后可以依据民诉法行为保全规定处理。
二、知识产权行为保全要件分析
行为保全在民诉法规定中只有一条概念性的规定，过于原则，其要件特征不是很清晰，操作性不强。结合民诉法规定及其国内知识产权行为保全的实践，知识产权案件行为保全需要符合以下要件：
1、申请人胜诉的可能性大
(1)申请主体的限定。权利主体分原始权利主体、继受主体和通过合同或占有等获得相关权利的主体。一般来说，前两种权利主体申请具有主体资格，但通过合同或占有等获得相关权利的主体是否主体合格，民诉法没有做出限定。比如承租人对相邻纠纷中的相关行为是否具有申请行为保全的资格?对这一类权利主体进行限定是否对权利审慎保护是否有作用和必要?在知识产权案件中，根据最高法院司法解释的规定，商标、专利和著作权的普通被许可人单独起诉的不能够提起行为保全的申请，而民诉法规定的行为保全却没有这样的限定，今后普通被许可人依据民诉法的规定要求法院采取行为保全是否准许?笔者认为，对主体限定的目的是防止相关主体滥用权利，损害权利人或者被申请人的利益。所以，对这一类主体原则上不适用诉前行为保全救济。但诉中行为保全不能一律而论。因为诉中采取行为保全一般都要听取双方当事人的意见，这时候双方主要证据和事实已经有了开示，所以法官已经可以做出判断是否有滥用或者损害他人权利的情况，这时法官应当根据相关事实做出是否准许，而非一律依据权利主体的资格而给予限制。
(2)胜诉可能性大。胜诉的可能性系根据申请人提供的证据材料判断其案件胜诉的可能性非常大，而不能仅仅是可能性。特别是申请人要求被申请人为或不为的行为相关的诉因的证据要充分。比如侵权案件中，申请人权利证据和证明对方侵权的初步证据应当充分;知识产权合同纠纷案件中，合同、证明对方违约以及对方实施或即将实施侵害行为要有硬当的证据证明等。但要注意的是，胜诉可能性大并不意味申请人的全部诉请经审查都应当得到法院支持。胜诉主要指的是案件的基础法律关系应当得到法院支持，但是关于具体的赔偿数额即便证据不充分甚至当事人没有提供这方面的证据，不影响这里所称的“胜诉”概念。当然，如果合同纠纷案件当事人的诉请纯粹是要求金钱赔偿的除外。切忌对申请人的提起诉讼的案件所有诉请逐一审查，只要有一项难以支持，就认为不符合行为保全要件。
(3)不受案件类型的限制。以往知识产权案件行为保全实际上针对的是知识产权侵权案件。今后知识产权合同纠纷案件具备条件的也可以采用行为保全救济，这将是近期知识产权行为保全执法的一个新亮点。比如商标许可合同纠纷案件，被许可人在合同期满后仍然生产、销售权利人商标商品，权利人以违约之诉要求被许可人支付违约金，也可同时申请诉前或诉中行为保全，要求禁止被许可人停止生产、销售权利人商标商品。
2、被申请人为或者不为一定行为会损害申请人的利益
(1)申请人存在受保护权利或者利益。权利可以是人身权，也可以是财产权。财产权又可以是有形资产或者无形资产。在知识产权的行为保全规定中，侵权案件占绝大多数，故行为保全侵权案件适用较多。但合同纠纷案件存在受保护利益，符合条件的，亦可适用行为保全救济。在传统民商事领域，无论是债权纠纷还是家事纠纷，尤其是家事纠纷案件对人身权的保护，都存在着在诉讼过程中相关利益受侵害的可能性，故只要存在受保护的实在利益，应当都可以获得行为保全救济。
(2)这种损害行为是正在发生或者即将实施的。这种损害是实实在在在发生或者发生可能性非常大的。以前许多人有一种观点，在法院做出确定的判决前，对他人的行为不能进行限制;即便侵害行为发生在诉讼过程中，可通过损害赔偿诉讼最终予以解决。然而笔者认为，如果在诉讼程序中，明显显示正在发生或者即将发生的行为会损害权利人及其相关人的利益，而法院却对任由该行为在我们的“眼皮”底下发生，这也是法律的无能和不公正。
3、不采取保全措施，会给申请人合法权益造成难以弥补的损害。也就说，如申请人胜诉，这种损失是不必要、事前可以预防和阻止的。若放纵该行为，损害赔偿将是不充分或不充足的。难以弥补的损害一般主要以下几个方面：一是知识产权身份权、荣誉权等的受损。身份权和荣誉权一旦遭受侵害，会给权利人带来极大的精神痛苦和长期的商誉损失，权利人长期努力而获得的良好的社会评价将毁于一旦。二是权利人将遭受巨大损失。如申请人美国礼来公司与被申请人黄某行为保全申请案，申请人要求被申请人不得披露其21个商业秘密文件，因为这些文件是申请人花费大量人力物力形成的，一旦被申请人泄密将造成难以弥补损失。三是由于被申请人的进一步行为使得明显的难以或者不可能执行得到，甚至使得判决没有实际的意义。比如商业秘密侵权纠纷案件中，被申请人将可能携带相关秘密移居国外，限制被申请人出境就显得必要。
4、采取行为保全不得损害社会公共利益。这是个兜底性要件，也是个非常重要的要件。它有利于防止那些从证据表象看有道理但实际上却违反公序良俗的请求得到救济。我们耳熟能详的《威尼斯商人》中的夏洛克根据合同要求割安东尼奥胸口的一磅肉，这种行为如果从契约的角度看并无不可，但是如果法院对这种行为提供保全救济明显就违反了社会公德。还如美国法院曾因某专利技术对医治穷人儿童最易得的佝偻病有明显疗效，出于公共利益，没有许可实施禁令。如果采取行为保全措施，会给公共利益造成不良影响、行为保全的内容或争议的权利会损害第三人利益或与第三人的权利存在争议时，即使申请人的材料符合前述要件，法院不应采取行为保全。
5、申请人一般应当提供担保。对于诉前的行为保全，民诉法第101条明确规定，申请人应当提供担保，不提供担保的，裁定驳回。但是对于诉中的行为保全，民诉法第100条规定，人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请。由此可见，诉中的行为保全是否需要提供担保由案件审理的法官根据案情确定。根据我国知识产权已经的相关规定，无论诉前还是诉中原则上都应当提供担保。但今后知识产权案件诉中的行为保全是否必须提供担保?知识产权纠纷的行为保全，一般都应当提供担保，以保护被申请人因申请错误获得合理赔偿的救济保障。但如果涉及个人身份权方面的行为保全，如著作权中的发表权、署名权、修改权和作品完整权等纠纷案件，可以视申请人的财力及其案件的具体情况，不一定要求申请人提供担保，以维护弱势群体的合法利益和保障正常社会运行秩序。
无论是诉前还是诉中的行为保全，法院一旦决定要求申请人提供担保，申请人不提供担保的，均应裁定驳回申请。
三、知识产权行为保全程序适用中要注意的问题
1、诉前行为保全的管辖和起诉问题。根据民诉法第101条的规定，诉前行为保全管辖和起诉主要有以下问题要注意：一是诉前行为保全法院和仲裁机构只依当事人申请做出，不主动启动诉前行为保全程序。但是在诉讼过程中，当事人没有提出申请的，法院在必要时可以决定是否有必要采取诉中行为保全措施。二是诉前行为保全的主管不仅有法院，还包括仲裁机构。三是管辖地包括被财产保全所在地、被申请人所在地或者对案件有管辖权的人民法院。四是法院接受申请后，必须在四十八小时内作出裁定;裁定采取保全措施的，应当立即执行。按照法律规定，只有“情况紧急”才可以申请诉前的行为保全。如果非情况紧急的，当事人只有在起诉后再申请行为保全。这里的“四十八小时”应当理解为申请人证据材料齐备后起算的四十八小时，而非申请人具体申请诉前行为保全的时间起算。而诉中的行为保全只有在“情况紧急”情况下才适用“四十八小时”时间限定。五是申请人在法院采取保全措施后三十日内不依法提起诉讼或者申请仲裁的，法院应当解除保全。而民诉法之前的专利法、商标法和著作权法相关司法解释规定的该时限为“十五天”。我国《立法法》第八十三条规定，同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定;新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。据此，笔者认为，根据法律位阶和颁布的时间，决定了与民诉法行为保全的规定不一致的应当按照民诉法的规定适用。
2、反担保问题。财产保全案件，被申请人提供担保的，法院应当裁定解除保全。但是行为保全却不同。行为保全是否因为被申请人提供了反担保就解除行为保全裁定要区分情况对待：一是知识产权案件中的制止侵权的行为保全，不因被申请人提供了反担保就解除，除非申请人同意。主要考虑是不应允许被申请人花钱“购买”继续侵犯他人权利的权利。应当说，绝大部分的行为保全属于这种情况。这是实现社会正义的需要。应当说，专利法和商标法行为保全的司法解释就是沿着这个思路制定的。但民诉法对反担保问题没有做出规定。二是知识产权合同类纠纷中禁止相关行为的目的是保证将来判决执行的，如果被申请人提供反担保经审查可以解除行为保全裁定。比如限制被申请人出境的目的是避免被申请人离境后将来判决难以执行，如果被申请人提供足额经济担保，一般应允许解除出境限制。
3、行为保全的听证和复议。诉前行为保全一般是情况紧急的情况下做出，所以通知被申请人陈述意见情况很少，大多不经过听证程序。但是诉中行为保全一般需要通知双方到庭就申请人要求行为保全行为所依据的事实和理由是否成立发表意见，法官根据质证情况决定是否采取行为保全措施。所以，诉中行为保全稳定性更强，其效力一般维持到判决生效前。
英美法系国家的法律大多允许当事人对禁令裁定提起上诉，主要考虑禁令是一项限制人行为的决定，事关当事人重大利益。我国民诉法没有赋予当事人上诉权利，但给予其复议的救济。当事人对法院是否准许行为保全的裁定，根据民诉法的规定可以申请复议一次。复议期间，不停止裁定的执行。而商标、专利和著作权相关法律规定的申请复议期限为“收到裁定之日起十日内申请复议”。如前已述，知识产权的规定与民诉法规定不一致的，应当按照民诉法执行。从慎重对待当事人利益的角度看，是否应当赋予当事人对行为保全裁定上诉权是值得进一步探讨。
4、行为保全有误的处理。一般来说，行为保全裁定效力终止于裁定规定的时间或者到判决生效时止。比如有的裁定就规定在裁定做出后的“三个月内”被告不得为或为一定行为，到该时限到之日该裁定自然失效。而大部分行为保全裁定并没有具体的时间限定，这种裁定的效力要到案件判决生效之日才自然失效。如果行为保全作出后判决生效前，法官发现行为保全有误，有三种处理方法：
一是依据申请人或者被申请人的申请解除行为保全。如果行为保全有误，申请双方或一方申请解除的，法院应当解除。如原告汇丽集团公司诉上海汇丽居家企业管理有限公司等商标侵权案件中[3]，审理中发现被告上海汇丽居家企业管理有限公司在其产品外包装上突出使用 “汇丽居家”文字得到过原告的许可。法院判决驳回原告起诉，尽管原告上诉，判决尚未生效，法院还是根据被告的申请解除行为保全。如果申请双方均未主动申请解除的，法官可以视情向当事人双方做出释明，提示风险。
二是要求申请人追加担保。根据案件审理的深入，发现申请人败诉的可能性越来越大，而被申请人又没有申请解除行为保全，法院可以根据被申请人申请或由法院决定要求申请人相应增加担保金。如上海二中院审理的一起药品方法专利侵权纠纷案，担保金从最初的20万美元不断根据案件的审理情况追加到200万美元[4]。
三是法院可以主动裁定解除。只有在不解除行为保全，会明显损害社会公共利益或者有悖公序良俗的，经释明申请人又没有申请解除的，法院才考虑是否需要主动裁定解除。法院主动裁定解除，属于特例。法官只有确有把握且确有必要的情况下，才考虑主动解除，否则应当优先考虑前面两种处理方法。
5、行为保全不当引起的赔偿诉讼。申请人不起诉或者申请错误造成被申请人损失的，被申请人可以向有管辖权的法院要求申请人赔偿。如一起专利方法侵权纠纷案[5]中，原告是一种药品方法专利的权利人，申请江苏某制药厂禁令。在申请人提供担保后，法院准许了禁令。但最终经过专家鉴定，被申请人的制药方法不构成侵权。在法院判决被告不构成侵权后，江苏某制药厂起诉要求赔偿因禁令不当造成的损失标的达人民币4500万元[6]。这类损害赔偿案件较少，所以审理这类案件缺乏经验。同时由于法律层面对赔偿救济的范围未作出规定，所以对赔偿的范围是什么，是否一定通过审计确定，是确定直接损失还是间接损失也应当包括在内等问题都有待于进一步研究和总结。
四、建议
1、建议最高院对民诉法第100条行为保全的规定做出司法解释。该条规定将财产保全和行为保全两个概念糅合在一起规定，而实际上两个概念的内涵外延还是有质的区别，所以造成人们对行为保全难以准确理解。再者，行为保全作为民诉法一项新程序过于原则，难以应付复杂的现实世界。建议对该项程序从定义、适用的案件类型、条件、时限、担保、解除、赔偿等方面做出细化的规定，有利于防止不敢用或者滥用该程序制度，促进执法统一，保护当事人合法的程序和实体权利。
2、建议最高院视情制定统一的知识产权行为保全司法解释。以前最高院按照专利、商标分别制定行为保全司法解释，从立法技术上讲大部分内容大同小异，立法效率低，且不能涵盖其他类型的知识产权案件。鉴于原有的专利、商标行为保全的司法解释在要件、时限和担保等问题的规定与民诉法规定不尽一致，如果仅仅是修订的话，还不能解决知识产权其他类型案件的行为保全问题，所以，笔者建议，废除原有的专利、商标两个行为保全司法解释，制定包括知识产权合同、反不正当竞争、反垄断以及植物新品种等在内的知识产权案件的行为保全司法解释。由于知识产权行为保全往往涉及当事人生产领域，它与传统的家事和商事案件的行为保全从保全对象、行为特征、行为后果上还是有较大的区别，因此，知识产权案件的要件把握、担保要求以及错误保全的方面还是具有特殊性，有必要制定专门适用规则。