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北京知识产权法院课题组 执笔人：陈志兴
课题主持人：陈锦川
课题组成员：宋鱼水、姜颖、张晓津、许波、崔宁、马云鹏、陈志兴
一、概述：专利侵权诉讼中的“举证难”
在2014年6月23日提交的《关于检查〈中华人民共和国专利法〉实施情况的报告》中，全国人民代表大会常务委员会执法检查组提到“专利保护效果与创新主体的期待存在较大差距”的问题，指出：专利维权存在“时间长、举证难、成本高、赔偿低”“赢了官司、丢了市场”以及判决执行不到位等状况，挫伤了企业开展技术创新和利用专利制度维护自身合法权益的积极性。例如检查组在浙江座谈的12家企业、6家高校和科研机构中，有11家企业、5家高校和科研机构反映专利保护不力，中小企业反映尤为强烈。专利审判队伍建设和专利司法执法能力还有待进一步提高；专利侵权诉讼中确权程序复杂，侵权举证难度大，而判决赔偿额往往无法弥补权利人遭受的损失。
专利侵权诉讼实践中，权利人的举证主要围绕三方面的工作，一是涉案专利权权属是否明确，二是侵权行为是否成立，三是在侵权成立的基础上赔偿数额如何确定。专利权权属主要依赖于专利权证书和年费缴纳凭证等确定，基本上不存在举证难度。在大部分专利侵权诉讼案件中，侵权行为成立与否主要是判断被控侵权产品的相关技术特征是否落入涉案专利权的保护范围，全部的举证工作主要体现为购买被控侵权产品和技术特征比对，“举证难”的问题不是很突出。[1]因此，实践中所谓的“举证难”主要指向的是权利人对于赔偿数额的确定存在提交证据方面的困难。这也在下面两组数据中得到验证。
通过表1可以看出，整体来看，五地区权利人的平均胜诉率（也就是认定侵权成立的案件比例）在70%左右。根据表二可知，2010年至2013年北京一中院共审结373起专利侵权一审案件，其中，以判决方式结案的案件为135起。在这135起案件中，原告诉讼请求获得法院支持的为111起。整体来讲，原告诉讼请求获得法院支持的比例（即胜诉率）为82%。
表1：专利侵权诉讼中权利人胜诉[2]率统计（2007-2008）[3]
表1：北京一中院侵犯专利权案件详情（一审，2010-2013）
为什么说实践中的“举证难”主要指向的是权利人对于赔偿数额的确定存在提交证据方面的困难？我们随机搜集整理了北京、广东、江苏、福建、安徽等五地专利侵权案件一审民事判决书548份，其中，仅有90起案件有损害赔偿的相关证据，仅有160起案件有诉讼维权合理开支的相关证据。（详见表3）
表3 原告提交损害赔偿和合理开支证据情况
上述数据呈现出的现象是权利人很少提交证据，而进一步思考的话，结论应该是权利人在确定损害赔偿数额方面存在“举证难”。
当然，正如前文指出的，在部分专利侵权案件中，涉及侵权行为的判定也有“举证难”的问题。例如，在涉及侵犯方法专利权的案件中，如果涉案的专利方法不是新产品的制造方法专利，而是其他的方法专利，则不存在举证倒置的问题，专利权人仍负有证明被告的行为构成侵权的责任。[4]
二、规范：专利侵权诉讼中的举证妨碍规则
作为民事诉讼的的一种，专利侵权诉讼遵照民事诉讼的举证规则。民事诉讼中，“谁主张，谁举证”是一项基本原则。这也在《民事诉讼法》及其司法解释中得到体现。《民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（简称《民事诉讼证据若干规定》）第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
由于专利权的无形性、专利权人不掌握被控侵权产品的制造方法等原因，上述举证责任的分配进一步加剧了权利人维权过程中举证不能的后果。考虑到权利人的举证难度，公平公正地查明案件事实，《民事诉讼法》及其司法解释又设定了一些特殊的规则和保障措施。例如，赋予当事人申请法院调查取证的权利。[5]《民事诉讼法》第六十四条第二款规定，当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。《民事诉讼证据若干规定》第三条第二款规定，当事人因客观原因不能自行收集的证据，可申请人民法院调查收集。又如，举证责任倒置。根据《民事诉讼证据若干规定》第四条第（一）项的规定，因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任。再如，赋予法院特定情形下举证责任分配的裁量权。《民事诉讼证据若干规定》第七条规定，在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。还有，对一方不利事实的推定。《民事诉讼证据若干规定》第七十五条规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。
此外，在《民事诉讼法》及其司法解释制定的举证规则的基础上，《专利法》及其司法解释亦针对专利侵权诉讼细化明确了具体的操作规则。《专利法》第六十一条第一款规定，专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的，制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》（简称《专利司法解释（二）》）第二十七条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失难以确定的，人民法院应当依照专利法第六十五条第一款的规定，要求权利人对侵权人因侵权所获得的利益进行举证；在权利人已经提供侵权人所获利益的初步证据，而与专利侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，人民法院可以责令侵权人提供该账簿、资料；侵权人无正当理由拒不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以根据权利人的主张和提供的证据认定侵权人因侵权所获得的利益。
实际上，《民事诉讼证据若干规定》第七十五条和《专利司法解释（二）》第二十七条的规定就是举证妨碍规则。
三、实务：举证妨碍规则的可操作性有待提升
在“谁主张，谁举证”的基本规则之外，《民事诉讼法》及其司法解释、《专利法》及其司法解释充分考虑到了专利权的特点、权利人的举证能力和举证难度等因素，设定了相应的法律规则，尤其是举证妨碍规则。但是，不可否认的是，实务中仍然存在“举证难”的问题。[6]
（一）现有举证妨碍规则的解读
1.被控侵权人构成举证妨碍行为的法律后果。根据《民事诉讼证据若干规定》第七十五条的规定，当法院经审查认为被控侵权人负有披露涉及被控侵权人获利状况的证据，但被控侵权人通过积极行为或消极行为不履行披露义务，或者故意造成披露的证据不真实、不完整，构成举证妨碍，应承担相应的法律后果。问题在于，“相应的法律后果”该如何理解？对此，基于加大保护力度的司法政策，我们倾向于对被控侵权人作出更加不利的推定，即结合相关证据直接推定权利人的关于损害赔偿数额的诉请成立。具体来讲，如权利人请求法院对被控侵权人的财务账册、电脑硬盘中的财务数据、产品库存量等进行证据保全，而被控侵权人阻扰、抗拒、破坏法院的调查或者保全措施的，可以视为被控侵权人持有不利于自己的证据但拒绝提供，则可结合有关情况推定权利人关于损害赔偿数额的诉请成立。若有证据证明被控侵权人向法院提交残缺、虚假的财务账册的，也应视为被控侵权人隐匿了对自己不利的真实证据，构成举证妨碍，可以结合有关情况推定权利人关于损害赔偿数额的诉请成立。
2．案外人构成举证妨碍行为的法律后果。根据《民事诉讼法》第一百一十一条第一款第（一）项的规定，诉讼参与人或者其他人伪造、毁灭重要证据，妨碍人民法院审理案件时，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留，直至追究刑事责任。结合《民事诉讼法》第六十七条和第七十二条的相关规定[7]，我们认为，该条规定的“其他人”应指诉讼参与人之外的持有与案件相关证据的单位和个人。据此，在专利侵权诉讼中，当掌握了与案件侵权赔偿额相关的证据并负有披露义务的其他组织和个人违反披露义务，伪造、毁灭重要证据，妨碍法院审理案件的，法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留，直至追究刑事责任。此外，根据《民事诉讼法》第一百一十四条的规定，有义务协助调查、执行的单位拒绝或者妨碍人民法院调查取证的，人民法院除责令其履行协助义务外，并可以予以罚款。对其主要负责人或者直接责任人员予以罚款；对仍不履行协助义务的，可以予以拘留；并可以向监察机关或者有关机关提出予以纪律处分的司法建议。该条规范的是案外人消极地隐匿或无正当理由拒绝提供证据，妨碍法院调查取证的行为，即可对属于“单位”的案外人的举证妨碍行为进行规制。
（二）专利侵权诉讼中举证妨碍规则的不足
需要指出的是，我国现行《专利法》中并无关于举证妨碍规则的规定，2016年4月1日起实施的《专利司法解释（二）》才新增相关条款。[8]
1.专利法司法解释关于举证妨碍的适用范围过窄。《专利司法解释（二）》第二十七条虽然弥补了《专利法》缺失举证妨碍规则的不足，但是，该条款针对的是赔偿数额的确定问题。《专利法修改草案》（送审稿）第六十八条第三款也存在同样的问题，即仅针对赔偿数额的确定。然而，正如上文指出的，专利侵权诉讼中“举证难”问题不仅仅存在于损害赔偿环节，在侵权行为的判定环节也同样存在举证难问题。比如，涉及方法专利侵权行为的举证问题，尤其是在涉及计算机软件专利方法的案件中，权利人很难提供证明被告侵权行为的相关证据。在该类案件审理过程中，原告一般会申请法院向被告调取相关的证明被控侵权行为的证据，而被告有可能会拒绝提交，或者提交虚假的、不完整的证据，如果《专利法》及相关司法解释中有举证妨碍的规则，则可以直接推定原告的相关主张成立，缓解侵权判定的“举证难”问题。
2.专利法司法解释关于举证妨碍规则的适用后果有待强化。根据《专利司法解释（二）》第二十七条的规定，侵权人无正当理由拒不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以根据权利人的主张和提供的证据认定侵权人因侵权所获得的利益。可以看出，被控侵权行为人妨碍举证的后果是法院“可以根据权利人的主张和提供的证据认定侵权人因侵权所获得的利益”。但是，权利人“提供的证据”在实际案件审理过程中并不多见，而且这些证据的证明力度也大小不一。也就是说，《专利司法解释（二）》第二十七条的规定让法院确定损害赔偿数额时的举证妨碍规则形同虚设，难以根本解决“举证难”的问题。因此，实务中有观点认为，举证妨碍的后果是直接推定原告主张成立。[9]例如，在山东九阳小家电有限公司等诉上海帅佳电子科技有限公司等侵犯发明专利权纠纷一案中，一审法院依法裁定对被告生产、销售被控侵权产品的帐册进行证据保全，但被告拒绝提供，一审法院据此推定原告要求被告赔偿经济损失300万元的主张成立。二审法院予以了支持。[10]我们赞同这种观点。实践中，也有法官担心，如果单纯因被告不提供制造、销售侵权产品的数量、销售合同、财务帐册等，就推定由被告承担败诉后果，全额支持原告的赔偿数额请求，容易给原告一个误导，使原告起诉时可能会肆意提高索赔标的额。该担心不无道理，但是，如果被告认为原告的诉讼请求过高，没有依据，其完全可以提供证据否定原告的主张。在法院给其提供证据的机会，但其拒不提供的情况下，判决其承担于己不利的后果并无不当。例如，在涉“墙锢”商标案[11]中，北京知产法院关于赔偿数额的核心判理如下：原告美巢公司主张根据被告秀洁公司因侵权所获得的利益来确定损害赔偿数额，尽其所能提供了公开信息渠道可以获知的被告秀洁公司经营侵权商品的相关证据。包括：被告秀洁公司的经营规模、侵权商品的单位销售利润、产量、销售时间、销售门店数量、地域范围。针对销售利润部分，原告美巢公司主张根据侵权商品销售单品的价差、毛利率予以酌情确定。针对销售数量部分，虽然没有确切侵权商品的销售数据，但原告美巢公司认为“秀洁墙锢”单品的月产量即达到1万吨，且被告秀洁公司针对“秀洁”“易康”品牌设立有单独销售部门，结合其经营规模、销售门店数量、地域范围等因素，“秀洁墙锢”“易康墙锢”“兴潮墙锢”三款侵权商品总计的单月销售数量酌定为1万吨具有合理性。原告美巢公司已尽到相应的举证责任，而证明侵权商品的关键数据，如实际销售数量、销售单价等均由被告秀洁公司掌握，但秀洁公司无正当理由拒绝提供上述证据，且原告美巢公司主张侵权赔偿的考量因素与本案查明的相关事实能够相互印证，被告秀洁公司应当自行承担拒绝提供相关证据的法律后果。综上，法院全额支持了原告美巢公司的诉求，判令秀洁公司赔偿1000万元。
四、对策：完善专利侵权举证妨碍规则
陶凯元副院长多次指出，要建立知识产权案件诉讼证据开示制度，设置完善的程序和规则，赋予当事人披露相关事实和证据的义务，确保最大限度查明案件事实。增设文书提出命令制度和举证妨碍制度，明确侵权行为人的文书提出义务和无正当理由拒不提供证据的法律后果，强化实体和程序制裁，减轻权利人举证负担。[12]在2016年4月22日召开的“知识产权司法保护研讨会”上，北京知识产权法院院长宿迟表示，要建立知识产权案件诉讼证据开示制度，设置完善的程序和规则，赋予当事人披露相关事实和证据的义务。[13]
上述相关发言都充分说明，举证规则的配套制度建设仍不完善。为从根本上解决举证难问题，还是应当建立科学、合理的证据规则及其配套措施，完善举证妨碍制度的配套规定，合理分配举证责任。
对于此次《专利法修订草案（送审稿）》第六十八条第三款关于举证妨碍制度的设置，建议将其扩展到整个诉讼程序，而不是仅仅局限在确定赔偿数额阶段。具体来讲，建议修改为：
方案一：人民法院在审理专利侵权案件过程中，在权利人已经初步举证，而与侵权行为相关的证据如资料、账簿等主要由被诉侵权人掌握的情况下，可以责令被诉侵权人提供与侵权行为相关的证据；被诉侵权人不提供或者提供虚假证据的，人民法院可以判令被诉侵权人承担不利后果，并根据权利人提供的证据和其他查明的事实认定权利人的主张成立。
方案二：人民法院在审理专利侵权案件过程中，在权利人已经初步举证，而与侵权行为相关的证据如资料、账簿等主要由被诉侵权人掌握的情况下，可以责令被诉侵权人提供与侵权行为相关的证据；被诉侵权人不提供或者提供虚假证据的，人民法院可以判令被诉侵权人承担不利后果，即认定权利人的主张成立。
注释：
[1] 本少数涉及方法专利或者被控侵权产品未在市场上公开销售的案件，仍然有举证难的问题。下文详述。
[2] 此处“胜诉”指的是法院认定被控侵权行为成立。
[3] 中国专利代理（香港）有限公司法律部：《专利侵权损害赔偿的理论与实践》，载《中国专利与商标》，2009年第4期，第5页。
[4] 根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第（一）项的规定，因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任。《专利法》第六十一条第一款规定，专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的，制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明。
[5] 此外，还有证据保全的规定。《民事诉讼法》第八十一条第一款规定，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，当事人可以在诉讼过程中向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施。第二款规定，因情况紧急，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，利害关系人可以在提起诉讼或者申请仲裁前向证据所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请保全证据。
[6] 最高法院副院长陶凯元在2016年第1期《求是》杂志发表文章《充分发挥司法保护知识产权的主导作用》，提出要发挥知识产权保护临时措施的制度效能，妥当有效采取保全措施，依法满足权利人迅速保护权利、获取证据的正当需求，提高司法救济的及时性、便利性和有效性。这某种程度上说明“举证难”问题的存在。
[7] 《民事诉讼法》第六十七条第一款规定，人民法院有权向有关单位和个人调查取证，有关单位和个人不得拒绝。第七十二条第一款规定，凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。有关单位的负责人应当支持证人作证。
[8] 该司法解释第二十七条规定：权利人因被侵权所受到的实际损失难以确定的，人民法院应当依照专利法第六十五条第一款的规定，要求权利人对侵权人因侵权所获得的利益进行举证；在权利人已经提供侵权人所获利益的初步证据，而与专利侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，人民法院可以责令侵权人提供该账簿、资料；侵权人无正当理由拒不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以根据权利人的主张和提供的证据认定侵权人因侵权所获得的利益。
[9] 湖南省高级人民法院民三庭、湖南省长沙市中级人民法院民三庭：《确定知识产权侵权损害赔偿数额常见证据的认定》，《人民司法》2006年第11期。
[10] 见山东省高级人民法院（2007）鲁民三终字第38号民事判决书。
[11] 见北京知识产权法院（2015）京知民初字第12号民事判决书。
[12] 陶凯元：《充分发挥司法保护知识产权的主导作用》，载《求是》，2016年第1期。
[13] 赵婧姝：《北京知识产权法院将探索建立证据开示制度》，载：http://news.xinhuanet.com/fortune/2016-04/23/c_128923686.htm，最后访问日期：2016年10月8日。