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来源：上海法院知识产权司法保护网
作者：陈惠珍
【编者按】“陷阱取证”在知识产权诉讼中较为常见，其证据效力在案件审理中有时也成为难点和焦点。本文梳理了我国司法实践对“陷阱取证”效力的认识过程，从证据能力和证据力两个方面分析其效力问题，并分析了“陷阱取证”在知识产权刑事诉讼中的效力问题。证据效力是案件审理的基本问题之一，本文对知识产权案件审理中可能存在的“陷阱取证”的效力分析，对相关案件审理具有一定参考价值，特予编发。
本文所称“陷阱取证”，是指在知识产权侵权诉讼中，权利人不暴露真实身份，以普通顾客的身份购买侵权产品或取得其他相关侵权证据，以证明侵权行为存在的过程。为了证明这些证据获取过程的真实、合法、有效，实践中权利人一般申请公证机构派公证员见证取证过程并保全所获取的证据以呈堂供证。由于知识产权侵权行为比较隐蔽，证据难以获取和固定，以公证侵权证据作为主要证据在知产诉讼中占比很高，其中就有不少是对“陷阱取证”的公证。最常见的情形有：购买侵权商品(包括侵犯商标权、专利权、商业秘密的商品，侵犯著作权的书籍、碟片等)，安装盗版软件，拍摄特定消费场所内的侵权标识、装潢或播放侵权作品场景等。“陷阱取证”虽有公证，但因其单方性、隐蔽性及在法律地位上的不明确，曾引起过很大的争议，相关案件也曾正反起伏，足见“陷阱取证”问题的可争议性。本文拟就“陷阱取证”在审判中的效力认定问题，联系实际案例作一梳理分析。
一、我国司法界对“陷阱取证”效力的认识过程
“陷阱取证”之所以引起争议是因其取证方式介乎合法与违法之间的灰色地带。而对于取证方式何为违法，法律未有专门规定。在1995年3月6日，最高法院“法复(1995)2号”批复中曾确定“未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种方式取得的录音资料，不能作为证据使用”。这是我国第一个见之于文字的非法证据排除规则。但随着社会的发展，视听摄录设备不断普及，对个人言行的摄录已很简易普遍，社会也需要借助技术设备来提高管理水平。将这种技术手段排斥在合法取证手段之外已明显不符合社会发展的实际。2002年4月1日施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第68条规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据”。从而重新确定了民事证据合法与否的边界。未经许可的秘密录制并不被禁止，关键看该取证行为是否侵害他人合法权益，同时在第69条规定了存疑视听资料不能单独作为认定案件事实的依据。
在知产审判领域，2002年10月15日施行的《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第8条规定：“当事人自行或者委托他人以定购、现场交易等方式购买侵权复制品而取得的实物、发票等，可以作为证据。公证人员在未向涉嫌侵权的一方当事人表明身份的情况下，如实对另一方当事人按照前款规定的方式取得的证据和取证过程出具的公证书，应当作为证据使用，但有相反证据的除外”。因为侵犯著作权行为的取证困难，公证取证成了大多数权利人的选择，而公证过程中如果公证人员表明身份，则侵权人不可能还会继续侵权行为，难以取到证据。司法解释允许公证人员公证时，可以不向侵权嫌疑人说明身份，解决了该种情况下公证取证效力的问题。
而在知产审判实践中，涉及“陷阱取证”的案件也常引人关注。1994年微软公司诉北京高立电脑公司侵犯计算机软件著作权案，微软先在公证人员见证下到被告处购买涉嫌侵权的电脑软件，再据此申请法院现场证据保全。北京市中级法院判决支持了原告的诉请[1]。2000年美国奥多比公司诉上海年华公司案也凭购买电脑预装软件的公证证据获得了法院的支持[2]。但也有因程序原因权利人请求未获支持的。微软公司诉亚都科技集团案就因被告主体资格有误而被裁定驳回[3]，微软等四家美国公司诉国内某两公司案，也因提供的证据取证主体不合法，未能获法院支持而撤回。
而北大方正等与北京高术公司等软件著作权侵权案更是起落多变，经过五年的胜败迴转，最终经最高法院提审判决才尘埃落定。该案原告员工以个人名义向被告方购买激光照排机，被告派员前往指定地点安装设备，也安装了侵权软件。从2001年7月20日订约到8月23日安装完毕出具收据，持续时间一个多月，双方多次接触都由公证处见证了过程。后原告方提起侵权赔偿之诉。一审法院认为“陷阱取证”方式未被法律所禁止，对公证内容被告方未提供相反证据，应予认可。2001年12月判决：被告停止侵权、赔礼道歉，赔偿损失60万及取证费、诉讼费等(取证购机费用互相返还机、款)。被告方不服一审判决，提起上诉。二审法院认为，公证书是合法有效的民事证据，对其记载内容予以认定。但长达一个月的过程，公证记录仅对五处场景作了记载，则购买过程缺乏连贯性和完整性。且原告购机是假，取证是真。该种取证方式不是唯一方式，有违公平原则，若被广泛利用，会破坏市场秩序。故仅对购机事实可予认定，而一审法院对赔偿额的酌定错误。2002年7月判决：被告赔偿一套盗版软件价款及公证费、证据保全费、财产保全费，原告方取证费用(包括购机款、房租、审计费)自行负担[4]。
终审判决后，原告方持续申诉。最高法院提审后认为，公证证明的事实无相反证据推翻，其真实性应予以认定。原告取证方式不仅取得了被告现场安装盗版软件的证据，也取得了其向其他客户销售的同类侵权行为的证据，其目的并无不当。加之软件侵权具有隐蔽性强、取证难度大的特点，该取证方式能解决取证难问题，起到威慑和遏制侵权行为的作用，符合依法加强知产保护的法律精神，亦未侵犯被告方的合法权益。故二审法院在否定取证方式合法性的同时，又以该方式获取的法律事实经公证证明而认定为案件事实，是不妥当的。最后于2006年8月判决：撤销二审判决，维持一审判决，只是对其中购机款一节，因原告方在二审判决后对当初购买的激光照排机已作处置，再审中已放弃该项赔偿请求，故再审中撤销了该项判决[5]。至此，对于知产民事诉讼中的“陷阱取证”，不仅有司法解释的规定，最高司法机构的案例也对其效力有了明确的答案。
二、影响“陷阱取证”效力的因素
证据的效力指的是证据能否以及多大程度作为证明待证事实的依据。证据效力有两方面的含义：一是指证据能力，即证据材料可被采纳为证据的资格(亦即证据的适格性);二是指证据力，即证据材料在证明待证事实上的价值大小、强弱状态(亦即证明力)[6]。证据必须具备证明能力(即适格)，才有证据力大小、强弱的问题。根据台湾学者李学灯的著述，证据能力，是从形式方面来观察其资格;证据力，是从实质方面来考察其价值[7]。
对于“陷阱取证”的效力也应该从证据能力和证据力两方面进行考察。从证据能力方面需要考虑的因素有：一是方法选择上的必要性。“陷阱取证”一般针对侵权行为比较隐蔽，难以以其他公开方式获取(如侵犯商业秘密行为)，或虽不隐蔽但难以固定(如销售侵犯商标权商品、网络侵犯知识产权行为)，或易于立即毁损灭失的证据(如复制、发行盗版软件行为)等较为特殊的情况才有选择“陷阱取证”的必要。当然，在有其他途径能取得证据的情况下，出于经济与效率的考虑，优选其他方法也是当事人的必然选择。二是取证手段的正当性。“陷阱取证”针对的应是本来就存在的侵权行为，只是由于上述所列难以取得、固定的原因而采取特殊方式获取、固定，因此不能采取欺骗、胁迫、高额利诱的不正当手段，“逼出”或“引出”本来不存在的侵权行为以取证。当然，在“陷阱取证”中仅仅隐瞒购买者真实身份和真实购买目的，应该不属于欺骗;以正常略高的价格成交也不属高额利诱之列。三是取证过程的规范性。由于现实情况比较复杂，过程规范可能涉及多个因素，如取证场所的选择合理、恰当，固定证据的方式客观、公正，操作的步骤清楚、记载完整;电子证据固定时的网络设备检查、清洁性检查、复(录)制过程记录等完整。每个环节都应注意规范性和客观、公正性，以免细小的疏漏影响取证的合法性。如深圳巨龙公司诉华师京城公司软件侵权案，由于公证书对购买安装软件的内容记载与固定的证据内容不一致，又未做固定证据设备的清洁性检查，公证处对公证的过程也未做详细的过程记载，在被告方对公证证据提出异议的情况下，法院最终未采信公证获取的证据。[8]
从证据力方面需要考量的因素主要是相关证据的全面性和完整性。对侵权行为的“陷阱取证”毕竟只是行为过程链条中的一个环节。在公证书只公证结果没公证详细过程的情况下，其对侵权行为全貌的反映更受限制。因此，对“陷阱取证”除了证据是否适格，证明力的判断要结合所获取的证据本身的全面性和完整性以及其他相关证据予以综合认定。
1、公证书对取证过程的记载是否完整、全面对证据力的影响。公证购买侵权商品是较为常见的取证方式，但目前实践中的公证一般都存在过程记载过于简单，甚至缺如的问题。公证书一般只记载了某年某月某日在何处购买了何物，予以封存。公证卷宗中没有对过程的笔录记载或对当时情况的录音、录像，也即只有结果、没有过程。这样的证据若没有其他相关证据的话，其证明力应是很受限制的，它只能证明当时发生的过程的真实性，而对于这一过程可能存在的多发性的证明力会有较大限制。而若对购买过程公证记载得更为全面和完整，则其证明力会更大。如最初的要约及洽谈交易过程的详细记载或录音，除了对是否存在诱惑，证据是否适格的判断有意义外，对购买行为发生的客观性，销售价格、销售规模的真实性的判断更有重大意义。
2、通过公证获取的证据是否完整、全面对证据力的影响。公证除了对过程的见证，还有对周围环境的见证，对此若通过一定的方式予以固定，与前述过程见证的记载相结合，会使证据的证明力显著提高。如销售场所同类侵权物品的存放情况，对证明其销售种类、销售规模有意义;陈列的明显程度，在证明管理者是否存在过错上有意义。对此，若进行全面记载或摄影摄像等对证据作全方位的收集和固定，必然对证据的证明力的提高具有重要意义。
三、“陷阱取证”在知产刑事诉讼中的效力
“陷阱取证”最初是刑事诉讼中的概念，指在对特殊刑事案件侦查中，为获取犯罪证据或线索而采取的诱使被侦查对象实施犯罪行为的侦察方法。分为犯意诱发型和机会提供型两种。但在刑事诉讼中，对它的适用有较为严格的限制。一般认为只在较为特殊的刑事案件，如贩毒、伪造货币等有很强隐蔽性和组织性的犯罪案件的侦查中才可运用并作为证据使用。在1988年通过的《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》第十一条，就规定了“控制下交付”的“陷阱取证”手段。我国最高人民法院法[2008]324号“全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要”中，也对“特情介入案件的处理问题”作出了解释，对“陷阱取证”的侦查手段予以了认可，只是对于特情侦破时因“犯意引诱”、“数量引诱”下的毒品犯罪，在量刑时根据不同情况，应依法予以从轻并不判处死刑立即执行;对于既为其安排上线又提供下线的“双套引诱”下实施的毒品犯罪则予以更大幅度从宽处罚或免予处罚。
对于“陷阱取证”，之所以国际、国内有如此的共识，主要是因为某些危害严重的有组织犯罪日益猖獗，对社会的经济、文化和政治基础带来了不利影响。而且呈国际化趋势，危及各国的稳定、安全和主权，打击的难度也越来越大。若不采取非常手段，难以破获，难以遏止此类危害日甚的犯罪。而在知产刑事诉讼领域，“陷阱取证”有无直接采信必要就很值得思考和探讨了。
如曾有某品牌手机生产商委托某知识产权调查公司，对社会上存在的对其商标侵权行为进行调查、取证。该调查公司经调查获知手机个体销售商马某某有销售假冒该品牌手机的行为后，上门订购数十部手机并要求送货上门。然后，向某公安机关报告了交货时间及地点。马某某则收取订购款后按需进货，按时交货。公安机关接报后届时设伏。正当马某某将手机交给订购人，订购人打开验货时，公安人员将马某某抓获。按订购价，本次交易数额正好刚刚超过构成销售假冒注册商标商品罪的数额标准。对于是否应当以此证据认定马某某的行为构成犯罪，曾在司法部门内部产生过较大争议，最后未对其定罪追究。
应该说对马某某未追究刑事责任，体现了刑事司法的审慎、谦抑和理智，这种处理较好地把握了知识产权刑事司法的界限和度。笔者也赞同这样的司法态度。“陷阱取证”的证据确实不应直接作为知产刑事诉讼中认定被告人有罪或罪重的证据。理由是：第一，知识产权犯罪并不属于国际社会普遍认为的严重危害公共安全和公共秩序的行为。知识产权是私权，公权力的介入应该适度。第二，在我国，知识产权犯罪是结果犯，行为人是否构成犯罪、是重罪还是轻罪，都以犯罪结果尤其是涉案案值为标准。而“陷阱取证”中，取证时对购买侵权产品的数量、价格的主要控制权在购买人手中。这给了取证人陷人入罪的极大自由度，是对被告人人权的极大侵犯，不应助长。第三，权利人通过调查获取了侵权的相关证据后，完全可采取如公证等手段予以固定，进而追究行为人民事侵权责任，其知识产权有途径可以得到救济和保护，不必动用刑事手段。马某某本来只是个个体销售商，在电脑城中只租了一个小柜台，销量极其有限，在大单订购的诱惑下才按需进货、交货。权利人的“陷阱取证”明显是诱惑了犯罪，若订购数更大，数额可能达到“巨大”的程度，按此定罪依照刑法则要被判三年以上七年以下有期徒刑。因此，陷阱证据在知产刑事诉讼中的弊端显而易见，应当予以严格限制。
当然，知产犯罪行为也确实越来越猖獗、越来越隐蔽，要获取证据殊为不易，在侦查中采取一些陷阱取证方式难以避免，一概否定其效力对保护知识产权极为不利。但至少要把握好两个界限：一是严格区分“陷阱取证”是“犯意引诱”，还是“机会提供”。区别的标准是看陷阱获取的证据是被告人日常行为中的“之一”还是日常行为之外陷阱诱惑之下的“特例”。上例中马某某的日常行为仅是柜台零售，如此大单“送货上门”只是陷阱诱惑下的特例，没有任何其他证据可将此证成为其日常行为“之一”。因此，不足以依此定罪量刑，这种“陷阱取证”获得的证据不能直接作为有罪或罪重的证据。二是严格区分“陷阱取证”是手段还是目的。如果是作为获取行为人其他真实存在的侵权犯罪证据的手段，其借此获取的证据应是适格的，如侦查人员装成买假者发现假货窝点，借此侦破案件获取的这些假货，当然可以作为适格证据;但“陷阱取证”本身作为取证目的时，则不能成为适格证据。因此“陷阱取证”买假的数量不能单独、直接作为定罪或罪重的证据。
[1] 见北京市中级人民法院(1994)中经知初字第591号民事判决。转引自宿迟主编《知识产权名案评析》，人民法院出版社，1996年出版，第50-56页。
[2] 见上海市第一中级人民法院(2000)沪一中知初第17号民事判决书、上海市高级人民法院(2000)沪高(知)终字第51号民事判决书。转引自《1994-2008上海法院知识产权裁判文书精选》，应新龙主编，知识产权出版社，2010年1月出版，第18-21页。
[3] 见北京市第一中级人民法院(1999)一中知初字第37号民事裁定。转引自《知识产权名案评析》，罗东川、马来客主编，经济日报出版社，2001年9月出版，第219-227页。
[4] 见北京市高级人民法院(2002)高民终字第194号民事判决书。
[5] 见中华人民共和国最高人民法院(2006)民三提字第1号民事判决书，转引自《最高人民法院公报》，2006年第11期。
[6] 参见刘善春、毕玉谦、郑旭著《诉讼证据规则研究》，中国法制出版社2005年5月出版，第456-457页。
[7] 参见台湾学者李学灯著《证据法比较研究》，台湾五南图书出版公司1992年出版，第464页，转引自刘善春、毕玉谦、郑旭著《诉讼证据规则研究》，中国法制出版社2005年5月出版，第457页。
[8] 见上海市浦东新区人民法院(2009)浦民三(知)初字第311号民事判决书、上海市第一中级人民法院(2011)沪一中民五(知)终字第226号民事判决书。此案双方都经营电子白板业务，原告开发了电子白板软件，其认为被告大量使用了原告软件源代码开发了新的软件并在后复制、发行。于是原告以普通用户身份向被告购买软件及电子白板产品。公证书记载被告在原告提供的手提电脑上安装了“白板软件一套”，但由公证处从电脑移至U盘(也由原告提供)保存的作为本案证据的光盘中却有两套名称各异的软件，且经鉴定其中一套构成与原告软件实质相似，而另一套则不相同。