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——评上海耀宇文化传媒有限公司与广州斗鱼网络科技有限公司著作权侵权及不正当竞争纠纷案
作者 | 许根华 袁田 上海市浦东新区人民法院
【要旨】
近年来，电竞游戏风靡全国，作为一种娱乐方式为大众熟悉，随之而来的商业利益更是引人注目。但电竞游戏的法律定位及侵权认定存在诸多难题。本案的重要意义在于为以电竞游戏为冲突点反映的产业更新的过渡期内版权业与互联网产业利益冲突提供了一个新的解决思路。随着互联网产业的发展，各种信息分享平台从原来的版权投资者集团中分离出来，反不正当竞争法正是在这一过渡期内弥和促进两个产业发展的必要工具。著作权法作为保护内容提供者的制度工具并不适用于本案。本案从竞争关系的角度平衡双方的利益，肯定电子竞技游戏赛事的网络直播具有商品属性，赛事转播权承载着播出商因播出行为而可以获得的商誉和经济利益，属于一种财产性的民事权益。本案判决根据我国反不正当竞争法一般条款的规定，从制止不正当竞争的立场对擅自转播赛事的行为予以规制，并明确了该条款在游戏赛事转播司法保护中的具体标准和适用路径。该案被最高人民法院评为2016年度人民法院十大民事行政案件。
【案情】
DOTA2游戏系世界知名电子竞技游戏，完美公司系该游戏在中国大陆地区的运营商。2014年4月，原告上海耀宇文化传媒有限公司、完美公司通过合同约定了由双方合作举办DOTA2亚洲邀请赛、原告在中国大陆地区对该赛事享有独家的视频转播权。此后，原告投入大量资金举办了DOTA2亚洲邀请赛，并通过其经营的电子竞技游戏直播网站即“火猫TV”网站对该赛事进行了全程、实时的网络直播，播出内容为计算机软件截取的游戏自带的比赛画面以及原告制作的对游戏主播和直播间的摄像画面、解说、字幕、灯光、照明、音效等内容。被告广州斗鱼网络科技有限公司系电子竞技游戏直播网站“斗鱼TV”的经营者，未经授权，在其网站对涉案赛事进行了实时的视频直播，播出画面来源于涉案游戏的旁观者观战功能，并在视频播放框上方突出使用了原告的“火猫TV”品牌标识。原告诉称：经DOTA2游戏权利人完美公司授权，原告承办了该游戏的亚洲邀请赛，并对该赛事享有独家视频转播权。原告通过计算机软件截取了该游戏自带的比赛画面，在其中加入了对游戏主播和直播间的摄像画面、解说、字幕、灯光、照明、音效等内容，并通过慢镜头回放、摄像角度的选择等，形成了具有独创性的该赛事直播的音像视频。原告通过自己经营的“火猫TV”网站对该赛事以上述音像视频为内容向网络用户进行了全程、实时的直播。被告未经授权，在其经营的“斗鱼TV”网站全程、实时直播了涉案赛事，并擅自使用原告的品牌标识，还散播其拥有涉案赛事的版权、有权进行直播等不实消息。被告的上述行为侵害了原告对涉案音像视频作品享有的信息网络传播权，还构成违反诚实信用原则和公认的商业道德以及虚假宣传的不正当竞争，造成原告重大经济损失，故请求判令被告停止侵权，赔偿经济损失800万元、合理开支211000元，登报消除影响。被告辩称：被告直播的涉案赛事画面来源于该游戏的旁观者观战功能，并在直播时使用了自己的解说、音效等，故即使原告享有其主张的权利，被告也没有实施著作权侵权行为或者不正当竞争行为。被告在直播时标注原告的品牌标识系对承办涉案赛事的原告的尊重，被告未宣传拥有涉案赛事版权等虚假消息，故不构成虚假宣传的不正当竞争。因此，请求判决驳回原告的诉讼请求。
【判决】
上海市浦东新区人民法院经审理认为，本案系著作权侵权和不正当竞争纠纷案件，争议焦点主要是：被告是否侵害原告的信息网络传播权或者其他著作权；被告是否构成对原告的不正当竞争；侵权构成前提下被告应当承担的民事责任。关于著作权争议。被告直播涉案赛事的行为不落入信息网络传播权的控制范围，且原告行使著作权的主体资格存在明显缺陷，故原告指控被告侵害其著作权的主张不能成立。关于不正当竞争争议。原告经涉案游戏运营商授权，取得了涉案赛事在中国大陆地区的独家视频转播权。电子竞技网络游戏进入市场领域后具有商品属性，涉案转播权承载着原告可以由此获得的商誉、经济利益，属于我国侵权责任法保护的一种财产性的民事利益，根据我国反不正当竞争法第二条的规定，可以给予制止不正当竞争的保护。原、被告具有同业竞争关系，被告明知涉案赛事由原告举办、原告享有涉案赛事的独家视频转播权、原告付出了较大的办赛成本，明知转播他人举办的游戏比赛须获得相关授权许可系视频网站行业的商业惯例，但在未取得任何授权许可的情况下，向其用户提供了涉案赛事的部分场次比赛的视频直播，其行为直接损害了原告独家行使转播权能够为原告带来的市场竞争优势，侵害了原告的合法权益，亦损害了网络游戏直播网站行业的正常经营秩序，严重违反了诚实信用原则和公认的商业道德，具有主观恶意，构成对原告的不正当竞争。同时，被告在视频播放框上方突出使用原告的品牌标识，易使网络用户产生被告与涉案赛事、与原告具有合作关系，被告有权进行直播，被告播出的是正版的比赛内容、被告的直播内容与原告的直播内容相同等方面的错误认识，误导网络用户在被告网站观看比赛，损害了原告作为涉案赛事举办方、独家视频转播权人享有的合法权益，构成引人误解的虚假宣传的不正当竞争。关于民事责任。因被告已经停止侵权，故无须承担停止侵权的民事责任，但应当赔偿原告经济损失和维权的合理费用，并消除影响。遂判决被告赔偿原告经济损失100万元和合理开支10万元，在实施侵权行为的网站发布消除影响的声明。
宣判后，被告提起上诉，二审法院经审理，判决驳回上诉，维持原判。
【评析】
近年来，电竞游戏风靡全国，作为一种娱乐方式为大众熟悉，随之而来的商业利益更是引人注目。有利益的地方必有纠纷。电竞游戏的法律定位及侵权认定存在诸多难题。游戏赛事具有巨大的经济利益。赛事转播权是赛事主办方、播出方和享有的民事权益，转播，但法律属性不明。一种观点认为，赛事转播权并非一项法定权利，只能通过合同法进行保护，无法通过侵权法保护；另一种观点认为赛事权利人已经针对赛事转播权进行竞卖、打包销售、独家转让等商业营销，其中蕴含巨大的商业利益，是一种财产权益，因此，在尚未成为法定权利类型之前，有必要根据《侵权责任法》第二条之规定，从“财产权益”的角度予以保护。目前较为一致的观点是，通过合同法保护并不充分。而比较对赛事直播权的侵权法保护路径，通常有著作权法和反不正当竞争法两种选择。在著作权法方面，目前较为统一的观点为由于赛事本身不构成作品，对赛事转播权本身不宜采用著作权法进行保护，但赛事转播的录音录像制品应受著作权法保护。在反不正当竞争法方面，如本案中，游戏权利人以反不正当竞争法第二条一般条款作为依据进行维权。实际上，在互联网不正当竞争案件中，该条款的适用已经超越传统具体条款的适用范围，成为审判实践中适用越来越广泛的条款。因此，明确以该条款认定不正当竞争行为的标准和路径尤为重要。
一、反不正当竞争法一般条款的适用标准
《反不正当竞争法》作为知识产权法中的兜底法，实际保护的是除著作权、专利权、注册商标专用权之外的法益。《反不正当竞争法》第二条规定，“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。” 从规范性质而言，该条属于法律原则。只有“穷尽规则，方能适用法律原则”。
在适用该条款之前，需要对反不正当竞争法的立法宗旨有较为透彻的理解，反不正当竞争法的精髓是维护商业伦理和商业道德，这与维护竞争自由的反垄断法形成鲜明的对比。该宗旨在反不正当竞争法第一条得到明确规定，即保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益。对于具体的不正当竞争行为，《反不正当竞争法》第二章列举了11种。《反不正当竞争法》第二条作为一般条款，可以对这11种类型之外的不正当竞争行为进行判断。但是，一般条款应该在类型化条款没有做出规定的前提下适用。
对于该条款的适用，最高人民法院《印发〈关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见〉的通知》指出“既要充分利用原则规定的灵活性和适应性，有效制止各种花样翻新、层出不穷的不正当竞争行为，又要防止原则规定适用的随意性，避免妨碍市场自由公平竞争。”但是具体的适用标准仍不明晰。最高人民法院在“海带配额”不正当竞争案【（2009）民申字第1065号】判决书及《知识产权案件年度报告（摘要）（2010）》为该原则性规定的适用提出了较有操作性的指导原则和条件。
在“海带配额”不正当竞争案中，最高人民法院认为，在正常情况下能够合理预期获得的商业机会，可以成为法律特别是反不正当竞争法所保护的法益；但基于商业机会的开放性和不确定性，只有当竞争对手不遵循诚实信用原则和违反公认的商业道德，通过不正当手段攫取他人可以预期获得的商业机会时，才为反不正当竞争法所禁止。关于何为商业道德，该案有一段较为经典的说理，“商业道德要按照特定商业领域中市场交易参与者即经济人的伦理标准来加以评判，它既不同于个人品德，也不能等同于一般的社会公德，所体现的是一种商业伦理。经济人的追名逐利符合商业道德的基本要求，但不一定合于个人品德的高尚标准……”
最高法院认为，适用反不正当竞争法第二条的一般规定认定构成不正当竞争应当同时具备以下条件：一、法律对该种竞争行为未作出特别规定；二、其他经营者的合法权益因该竞争行为而受到了实际损害；三是该种竞争行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或者可说责性；对于竞争行为尤其是不属于反不正当竞争法第二章列举规定的行为的正当性，应当以该行为是否违反了诚实信用原则和公认的商业道德作为基本判断标准；在反不正当竞争法中，诚实信用原则主要体现为公认的商业道德；商业道德所体现的是一种商业伦理是交易参与者共同和普遍认可的行为标准，应按照特定商业领域中市场交易参与者即经济人的伦理标准来加以评判。
本案涉及的赛事转播权虽然并没有被明文规定为一种权利，如同“海带配额”案中的商业机会，符合“法律对该种竞争行为未作出特别规定”。但是赛事转播需要付出一定的财力成本，并获得一定的商誉及经济利益，因此具有商品属性，属于应予保护的民事利益。如果未获相关授权的主体擅自转播比赛，将会损害其他经营者的合法权益，侵害了转播权人独家行使转播权的市场竞争优势，侵害了该优势为其带来的商誉、经济利益，也损害了网络游戏直播网站行业的正常经营秩序，违反了诚实信用原则和商业道德，因此未经授权转播的行为应当适用反不正当竞争法一般条款予以规制。
二、反不正当竞争法一般条款在本案中的适用逻辑
在适用反不正当竞争法一般条款的司法实践中，部分判决围绕竞争行为违反公认的商业道德展开，如在上述“海带配额”不正当竞争案件中，法院先明确了特定领域的商业道德，再判断该行为是否违反了公认的商业道德。在本案中，法院采用了另一种思路，即直接适用了反法第二条的规定，集中于论证竞争行为是否破坏他人经营并因此获益。审理思路如下：
第一步，论证被侵权企业拥有法律保护的合法权益。在本案中，原告经授权取得了涉案赛事的独家视频转播权。我国法律法规虽然没有明文规定转播权为一种民事权利，但体育比赛的组织方、主办方包括类似与体育比赛的电子竞技网络游戏比赛的开发商、运营商等对他人转播比赛行为进行相关授权许可系国际国内较长时期以来的通常做法、商业惯例。电子竞技网络游戏进入市场领域后具有商品属性，开发商、比赛转播商等主体通过投放广告、扩大流量等获得经济利益，赛事游戏转播行为中承载的商誉及经济利益属于法律保护的合法权益。
第二步，论证竞争行为是否属于破坏他人经营的行为并因此获益。重点在于分析竞争行为是通过何种方式破坏了他人的经营行为，以及造成了何种损害后果。原、被告均系专业的网络游戏视频直播网站经营者，双方具有同业竞争关系，被告明知涉案赛事由原告举办，原告付出较大的办赛成本，明知转播他人举办的游戏比赛须获得相关授权许可系视频网站行业的商业惯例，被告直播涉案赛事的行为直接损害了原告独家行使转播权能够为原告带来的市场竞争优势，侵害了该市场竞争优势能够为原告带来的商誉、经济利益等合法权益，亦损害了网络游戏直播网站行业的正常经营秩序，严重违反了诚实信用原则和公认的商业道德，具有主观恶意，法院最终认定被告的行为构成对原告的不正当竞争。
一审：（2015）浦民三（知）初字第191号。
二审：（2015）沪知民终字第641号。