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专家观点:
◇法院之所以判定《宫锁连城》与《梅花烙》整体上实质近似，侵害的是“改编权”，是因为《宫锁连城》与《梅花烙》整体情节排布及推演过程基本一致，但仍然在部分情节的排布上存在顺序差异
◇当改编作品再演绎涉及到原始作品著作权时，需要获得改编作品著作权人和原始作品著作权人的双重授权
◇正因为专家辅助人具有类似当事人的律师身份的人身属性，因此，法庭安排其与原告代理同席而坐
◇对改编作品行使包括摄制权在内的再次演绎的权利时，须受原始作品著作权人的制约
12月25日下午，北京市第三中级法院一审宣判:被告于正(余征)向原告琼瑶(陈喆)公开赔礼道歉、消除影响，于正和其他4名被告向琼瑶连带赔偿500万元。于正不服，表示上诉。
法院为何认定近似作品构成侵犯改编权而非复制权?影视作品该如何避免侵权?庭审中出现的专家辅助人起何作用?本报记者采访了上海市第二中级法院法官袁博、上海汉路律师事务所主任曾智红。
为何侵犯的是改编权而不是复制权
记者:从媒体报道的情况可知，法院认定原被告作品构成实质近似，既然实质“近似”，为何判决被告侵犯原告作品的“改编权”而不是“复制权”?
袁博:复制权和改编权在著作权法上是有严格区分的。复制权是著作权财产权利中最为核心的权利，是指著作权人享有的制作作品复制件的权利。而改编权是演绎权的一种。演绎权是指在保留原来作品基本表达的前提下，在原有作品基础之上创作新作品并加以后续利用的权利，包括翻译、改编、摄制和汇编等权利。改编权其实是指改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利。
法院之所以判定《宫锁连城》与《梅花烙》整体上实质近似，侵害的是“改编权”，是因为《宫锁连城》与《梅花烙》整体情节排布及推演过程基本一致，但部分情节的排布存在顺序差异。在原告就小说《梅花烙》及剧本《梅花烙》分别列举的被剽窃的17个桥段及21个桥段(包括偷龙转凤、次子告状亲信遭殃、公主下嫁、皇上赐婚多日不圆房等)中，经法院审理认可的构成实质性近似的情节只有9处。而且，《宫锁连城》在台词等作品元素上也与《梅花烙》存在明显区别，这说明《宫锁连城》并非单纯地对《梅花烙》进行机械地全面复制，而是在保留原作基本表达的基础上又有了新的改变、删减，从而形成了具有自己独创性表达的新作品，而这样的作品就是“改编作品”。但要出版、发行改编作品，必须得到原作权利人的许可，否则，就会侵犯原作权利人的“改编权”。改编作品产生的原因，源于优秀作品往往有二次开发或者多次开发的需要，通过这种开发，增加了著作权人控制作品利用和扩展作品市场的机会。例如，一部畅销小说问世后，可以被改编成漫画、制作成网络游戏等。
曾智红:构成改编作品需要具备两个条件，第一个条件是利用原始作品的表达。如果没有利用原始作品的表达，或者只是利用了原始作品的思想，则不属于著作权法意义上的改编。第二个条件是包含有演绎者的创作。在利用他人表达的基础上，改编者进行了再创作，改编的结果和原始作品相比具有独创性，符合作品的要求。如果仅仅利用了原始作品的表达，但是没有改编者的创作，没有形成新的作品，也不构成改编作品。必须指出的是，由于借鉴了原始作品的表达，因此，改编作品所要求的独创性通常要高于原始作品。
记者:法院还认定电视剧拍摄方也构成侵权，这意味着对改编作品的摄制也要得到原作者的同意。
袁博:是的。就本案来看，《宫锁连城》本身构成对琼瑶《梅花烙》改编权的侵犯，而在这个改编作品基础上形成的摄制作品，自然是“毒树之果”。事实上，即使《宫锁连城》剧本可以得到琼瑶授权改编创作，对《宫锁连城》剧本的再次利用(例如摄制、汇编等)还是需要得到琼瑶的再次授权，这是由改编作品的两个构成条件所决定的:一方面，改编作品在表达方面与原始作品具有一脉相承的共同性和依附性，由于与原始作品具有相似的表达形式和共同的作品元素，使改编作品较之新作品而言具有与原始作品紧密的联系和显著的依赖。另一方面，由于改编作品具有再创作的性质，在原始作品的基础上加入了新的独创内容，使得其区别于对原始作品的抄袭。正如有的学者所说，改编作品的特点就在于它既保留了原始作品的基本表达，又包含了改编者的独创性劳动成果。
曾智红:由于改编作品的双重属性，决定了其权利行使也具有两面性:一方面，改编作品的著作权人享有著作权法第10条规定的发表权、署名权、修改权、保护作品完整权、复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播、摄制权、改编权、翻译权、汇编权等权利;另一方面，由于改编作品具有与原始作品“求同存异”的特殊属性，使得改编作品的著作权与原始作品的著作权存在重合的部分，因而在行使时也必然受到原始作品著作权的制约和影响。我国著作权法第12条规定，改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有，但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权。这条规定暗含了这样一条规则:改编作品著作权的行使，实际上是由改编作品和原始作品著作权人共同控制，而且在这个共同控制的关系中，原始作品的著作权人起着决定性的作用。
例如，某人经过南派三叔同意将《盗墓笔记》小说改编成漫画，对漫画作品享有著作权。但是，如果未取得小说著作权人的同意，就不得对漫画再改编成网络游戏或其他形式的作品，因为漫画中含有小说作品中的独创表达元素(如小说人物姓名、故事情节等)，而这些元素必须受到小说著作权人的专有控制。之所以不承认改编作品的独立地位，主要在于改编权的行使实质上是对原始作品的变化性使用，因此改编权应受到原始作品著作权的控制。由于改编作品与原始作品具有共同的表达元素，尽管改编作品本身并不能完全替代原始作品，但改编作品的权利行使如果不受限制，就很可能在客观效果上挤压原始作品的市场份额，从而威胁原始作品著作权人对其作品独创性表达元素的专有。
影视作品该如何避免侵权
记者:对改编作品再次演绎(例如拍摄成电影)需要遵循什么规则才能避免侵权?
袁博:对改编作品行使包括摄制权在内的再次演绎的权利时，须受原始作品著作权人的制约，即在法律上负有不得侵犯原始作品著作权的义务。
第一，再次演绎中未包含原始作品的表达元素，不需要原始作品著作权人授权许可。
改编作品的表达元素由两部分构成:原始作品的表达元素和新创作的表达元素。因此，在改编作品中，至少存在两个著作权:一是原始作品的著作权，二是进行改编创作作品本身的著作权。就改编作品本身的著作权而言，其权利范围仅限于再创作部分。显然，对于改编作品中新的表达元素，改编作品权利人可以自由控制而无须取得原始作品权利人的许可。例如，本案中，被告有权自由利用不同于原告作品的台词和自己独创的情节，无须再得到原始作品著作权人的授权许可。
第二，再次演绎中虽包含原始作品的表达元素，但该元素并非由原始作品著作权人垄断，不需要原始作品著作权人授权许可。
原始作品的表达元素可以细分为两类———非独创性元素和独创性元素。对于非独创性元素(例如宫廷剧中的常见桥段)，属于共有领域，并不专属于原始作品著作权人，因此同样可以自由使用而不需要得到原始作品著作权人的许可。
第三，再次演绎中包含原始作品的未进入公有领域的独创性表达元素，一般需要得到原始作品权利人的许可。
为了尊重著作权人对其作品的控制和利用，对于原始作品的未进入公有领域的独创性表达元素的利用，一般要得到原始作品著作权人的授权许可，否则就构成了对原始作品著作权的侵犯。例如，本案中，法院认定的9处体现了琼瑶原创性的劳动，具有显著的独创性，属于专属的表达元素，因此，如果《宫锁连城》的拍摄涉及到这些元素时，必须要得到琼瑶的授权许可。
曾智红:要特别重视改编作品的“双重授权规则”，即当改编作品再演绎涉及到原始作品著作权时，需要获得改编作品著作权人和原始作品著作权人的双重授权;反之，当改编作品再演绎并不侵犯原始作品的著作权时，就不需要获得原始作品著作权人的授权。司法实践中，很多电影制片人，往往是根据剧本、漫画、视频等改编成电影，而这些剧本、漫画、视频作品很可能是根据他人的文字作品或其他形式的作品改编。电影制片人一方面要尽量调查了解制片的基础是否存在著作权权源上的瑕疵;另一方面也可以通过合同约定，如果出现侵权后果时的内部责任承担份额，这样才能减少可能存在的经济损失。
专家辅助人在案件审理中发挥了怎样的作用
记者:著名编剧、中国电视剧编剧工作委员会常务理事汪海林在法庭上作为专家辅助人参与庭审，就“情节、桥段、思想、表达”等作出专业说明，给公众留下深刻印象。那么，什么是专家辅助人?
袁博:在科学技术日新月异的今天，裁判者需要查明的案件事实越来越多地超出自身的知识范围。为了保障裁判的公正和客观，裁判者不得不求助于那些在案件所涉领域中具有丰富经验或知识的人，专家辅助人制度在此背景下应运而生。专家辅助人，是指那些在科学、技术以及其他专业知识方面具有特殊的专门知识或经验的人员，根据当事人的聘请并经法院准许，出庭辅助当事人对诉争的案件事实所涉及的专门性问题进行说明或发表意见和评论。民事诉讼法第79条规定:“当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。”专家辅助人出庭、发表意见，有利于保障当事人和法官对不熟悉的鉴定意见或专业问题进行审查并发现其中的不足，确保案件审理客观公正。
记者:专家辅助人对庭审起什么作用?
袁博:与证人相比，证人因为知晓案件客观事实，负有如实陈述案件事实的义务。而专家辅助人并无参与案件的法定义务，仅是因为知晓某种专门知识而受邀参与庭审。与鉴定人相比，对鉴定人的委托不能以个人名义委托，而专家辅助人则无此限制。与代理人相比，代理人在诉讼地位上可以完全代表一方当事人，而专家辅助人仅能代表一方当事人的专业知识。专家辅助人在诉讼中的作用是协助当事人就有关专门性问题提出意见或对鉴定意见进行质证，回答审判人员和当事人询问，与对方当事人申请的专家辅助人对质等活动也是围绕对鉴定意见或专业问题意见展开的。专家辅助人作为鉴定人制度有效的补充，能为当事人提供更多额外的证据手段，这样的设计有利于案件审理者对诉讼中涉及到的专业问题作出更为可信的判断。
曾智红:专家辅助人作出的陈词效力不是自始产生，而只能起到强化证据属性的作用，需要被法庭采纳才发生效力，即由法官通过程序认证后决定。专家辅助人一般不得就具体案情作出倾向性表达，只能就行业的专业问题作出说明。一般认为，专家辅助人具有双重身份，一方面具有类似(但不等于)当事人证人的作用，帮助法官查明案件事实客观情况;另一方面又具有类似于当事人的律师身份，他们都为委托人服务。专家辅助人就是为了保证当事人有效行使对鉴定人进行交叉询问的权利，法律允许其分别聘请具有专门知识的辅助人为本方当事人的利益进行一系列诉讼活动的诉讼参与人。正因为专家辅助人具有类似当事人的律师身份的人身属性，因此，本案法庭安排其与原告代理同席而坐。
来源：正义网-检察日报
作者：赵衡