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来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）
作者：白伟 兰台知识产权团队律师
原标题：网络图片侵权真的只是一赔了之吗？
IPRdaily导读：网络图片侵权案件涉及复杂的裁判要素，不是程式化作业，而是精细化的裁判。侵权判定也不是简单的是与非，赔偿更不是简单的高与低。唯有通过正确的裁判指引，才能使权利人和社会公众各得其所，合理利用科学文化成果，实现文化繁荣的著作权法目的。
图片侵权是一个老生常谈的问题。
从传统媒体时代到网络媒体时代，再到自媒体时代，为了解决单纯文字传播的死板、枯燥等缺陷，图片的穿插使用在所难免。特别在以微博、微信（朋友圈、公众号）等为代表的自媒体时代，为了适应移动端传播模式，对图片的使用更是不可或缺。
然而，当前网络图片侵权领域可谓乱象丛生。
2016年底，以北知院USBkey案5000万赔偿为起点，司法政策反映出高赔偿趋势，力图扭转之前保护不力的窘境。
在这一趋势下，网络图片纠纷起诉赔偿额水涨船高。然而，在看似繁荣转机的背后，却是相关主体不胜其扰、社会公众不知所措，甚至有闻图色变之势，获得文化成果的社会成本急剧升高。
出现上述问题的根源，不在于图片侵权的赔偿过高，而是裁判方式的简单化、机械化、盲目化、一刀切。其实，图片侵权涉及诸多问题，像网络图片的可版权条件、合理使用等侵权阻却事由、网络图片权属来源、网络图片侵权赔偿额等，都需要更为精细化的裁判标准。
网络图片的可版权性适用
可版权性是图片能够获得著作权保护的基础。我国著作权法从正反两个方面对可版权性客体进行了限定：从正面而言，可版权性的作品要满足独创性标准，区分功能性和艺术性，思想与表达；从反面来看，著作权法排除了对行政、立法、司法机关正式文件，时事新闻，历法、通用数表、通用表格和公式三大部分内容的可版权性。
图片作为作品，可分为美术作品和摄影作品。在司法实践中，就美术作品而言，能够体现作者的审判表达，具有创作性，可版权性往往不存问题。而摄影作品的独创性要求则很低，只要独立拍摄，且角度、取景、光线等要素存在一定取舍，便可成为作品，以至于随手拍就的照片，甚至没有审美价值的事实新闻图片，均可成为摄影作品，获得著作权保护。
当前，微博、微信等使用的图片主要是摄影作品，像新闻图片、影视剧截图、人物肖像等，还包括美术作品，比如动漫形象等。
就图片侵权案件而言，时事新闻中涉及图片的可版权性是司法和理论界争议的焦点。
在个别案例中，仅记录时事新闻的图片曾有过认定不侵权的记录。如海淀法院审理的“世界期刊大会配图案”、武汉中院“范冰冰婚纱照案”、重庆一中院“军事演习附图案”等，均认定该等图片是事实新闻的有机组成部分，属于利用图片的形式表现的事实新闻。
然而，由于摄影作品独创性要求极低，普通照片与时事新闻图片区分难度较大，大多数司法判决均认定时事新闻中穿插的图片构成时事新闻作品，可以独立于时事新闻文字部分单独获得著作权保护。
一方面，时事新闻图片本身承载的事实与图片重合，记录事实的图片，独创性往往不高，容易与事实本身合为一体，如果与时事新闻强行区分，予以版权保护，增加社会公众的使用成本。
另一方面，新闻报道自由的价值位阶高于版权保护。对时事新闻报道的图片强化保护，导致社会公众获取信息障碍。
因此，当前对时事新闻图片不加区分，一律保护的司法政策，与著作权排除时事新闻可版权性，促进信息获取自由的立法目的相悖。
笔者认为，对时事新闻图片的可版权性，应该提出更高的标准，即满足较高独创性条件的时事新闻图片才予以版权保护，如具备较高的审美标准、特定历史时刻的珍贵记忆等。即便认定时事新闻图片构成可版权客体，在构成合理使用的判断标准上，亦应予以适度放宽，且在侵权赔偿标准上，亦应与普通作品区别对待。
网络图片的合理使用判断
所谓合理使用，是指不需要经过作者许可同意，也不必向作者支付任何报酬的作品使用形式，是对著作权的一种限制制度，也被称为在后创作者和社会公众使用版权作品的一道安全阀。
合理使用的判断，通常有“三步测试法”和“四要素”标准。笔者认为，“四要素”标准从使用行为的性质和目的，被使用作品的性质，被使用部分的数量和质量，使用对原作品潜在市场或价值的影响等因素进行判断，更具有实际操作性。
就微博、微信等自媒体传播途径下，使用行为的性质和目的、使用对原作品潜在市场或价值的影响两个因素应该作为重点考核标准。
通常认为，个人非商业使用构成合理使用的可能性更大。根据著作权法第二十二条的规定，司法实践通常将合理性使用的目的归为“学习”、“研究”、“评论”。可以说，合理使用的目的被严苛限制。比如，“为报道时事新闻，在报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体中不可避免地再现或者引用已经发表的作品”。
这一立法设定是基于传统纸媒的传播环境，因为当时的制图设备、传播手段、传播需求等都受到极大限制，具有相应的合理性。
但是，在自媒体时代，传播手段、图片制作、获取等都极为容易和快捷，一再坚持如此苛刻的条件，在强保护的前提下，可能导致移动互联进入一个无图时代，动辄得咎，不利于文化繁荣和传播。
因此，司法实践对个人用户基于非商业目的图片使用要宽松化。
在商业使用情况下，是否因为使用行为本身获利，并不是合理使用考虑的重点。因此，在微博、微信等网络图片使用的过程中，使用主体未通过涉案图片盈利，通常不能成为适格的侵权阻却事由。
然而，并非任何商业使用行为均被排除在合理使用范围之外。一方面，当使用行为构成转换性使用时，即使产生的新作品进入商业应用领域并获利，只要新作品不会实质性取代原作品，原著作权人就存在容忍义务。
例如，在《80后的独立宣言》电影海报侵权案中，上海普陀法院认为，葫芦娃、黑猫警长等动漫形象在被诉海报中转换性使用，构成合理使用。
另一方面，当一些商业主体使用的目的限于“评论”，且未对原作品的潜在市场和经济价值产生实质性影响时，也应该有所区别对待。比如，豆瓣对于相关电影信息的使用，亦应考虑构成合理使用。
网络图片的权属来源确定
在网络环境下，作者身份的确认对图片侵权判定具有决定性影响。一方面，作为非作者的著作权人，通常不能主张人身性权利；另一方面，网络图片署名情况异常混乱，真实著作权人较难确定，这也是导致此类案件权利人败诉的主要原因。
按照著作权法规定“如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。”传统模式下，认可度较高的署名方式为正式公开出版物；网络环境中，目前较为常见的网络署名方式为图片角标或图片水印、时间戳等。
然而，由于很多网络图片使用者亦会添加水印或角标等标识，导致网络图片权属来源难以初步推定。因此，图片水印并不能作为认定构成署名的直接证据，应该区别对待，还应要求权利人提供相关辅助证据。
在图片水印基础上，权利主张者还应该提供著作权登记证书，图片创作底稿以及其他创作证明，或者受让取得著作权的证明文件。例如，职务创作委派书，委托、合作创作合同中关于权属的约定以及相应的创作证据。
当前的网络图片侵权案件中，通常采用的是图片公司作为独立摄影师或其他机构的图片代理商模式。权利主张者除提供创作证据等证据材料外，还需提供从原始权利人处获得维权权利，且相关原始权利人放弃维权的声明。
值得一提的是，著作权侵权采取“接触+实质性近似”的判定标准，权利人至少还应该举证证明作品已经公开，或更进一步提供相关作品具有一定知名度的证据，从而方便推定在后实质性近似使用者，具有接触其在先作品的可能性。此时，若著作权登记证书记载的登记日期晚于涉案侵权行为日，则权利主张者还需要提供前述辅助证据加一证明其具有合法权属来源。
网络图片的侵权赔偿额评判
按照适用的先后位阶，网络图片侵权赔偿通常按照以下三种方式：（1）权利人的实际损失；（2）侵权人的违法所得；（3）法定赔偿。
在计算权利人实际损失时，可以依据相同情况下的许可使用费。侵权人的违法所得，则按照产品销售利润、营业利润、净利润的位阶来适用。比如，一般情况适用营业利润，恶意侵权时适用销售利润，情节轻微时适用净利润。
在网络图片侵权案中，权利人的实际损失和侵权所得通常难以计算，最常使用判赔方式为法定赔偿。
从去年下半年开始，网络图片侵权的赔偿额一路上涨，从几百元一张上涨至数千元一张。
由于法院普遍采取一刀切的赔偿标准，不太区分使用主体、使用目的、侵权恶意、使用范围、使用程度等因素，一律判赔数千元一张。从表面上，强力保护了图片权利人利益，规范了市场环境，实则对遏制侵权作用甚微。
这是因为，数千元一张图的赔偿数额，对于商业主体在商业目的下的侵权使用，无关痛痒，与其获得的商业利益相比，微不足道，违法成本极低。看似高额的赔偿下，并不能达到威慑相关商业主体违法进行商业利用的目的，侵权行为不可能得到有效遏制。
相反，对于非商业用途的商业主体和普通社会公众而言，在高额赔偿的威慑下，只能战战兢兢，为避免陷入无休止的诉累，只能放弃对网络图片的使用，反而阻碍文化的有效传播。
因此，网络图片侵权赔偿额的确定，要综合判断作品知名度、作品独创性、使用目的、侵权人主观过错等因素。商业目的恶意侵权要重判，非商业利用的社会公众使用可以轻判或不判赔。
网络图片侵权案件涉及复杂的裁判要素，不是程式化作业，而是精细化的裁判。侵权判定也不是简单的是与非，赔偿额更不是简单的高与低。唯有通过正确的裁判指引，才能使权利人和社会公众各得其所，合理利用科学文化成果，实现文化繁荣的著作权法目的。