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来源：知产力 微信号 zhichanli
作者：陈 娟 百度公司
互联网行业发展迅速、竞争激烈，新技术、新理念层出不穷，同时也不断催生新问题、新纷争。正是由于以往没有惯例可循，所以民事诉讼往往是互联网企业间解决纠纷的主要途径。在这些诉讼中，公证书作为主要证据形式被诉讼当事人广泛使用，几乎成为了互联网企业诉讼的“标配”。但司法实践中，有些公证书在制作过程中未对公证环境进行清洁，由此导致各种质疑，而法院对于此类公证书的证明力看法各异。
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”可以说，公证书与一般书证相比在证明力上有着法定的优势地位，但也并不是万无一失的。随着网络技术的发展，公证环境的清洁性对公证书证明力的影响不可忽视。公证环境的清洁性问题，大致包括：第一，是否使用了公证处的公证设备，如电脑、移动设备、U盘、移动硬盘等，若不是使用公证处提供的设备，是否进行了格式化处理；第二，是否使用了公证处提供的网络；第三，是否对历史网页进行了删除；第四，公证过程中所使用的软件是否是在设备格式化以后下载安装的……总而言之，涉及是否在一个清洁的、不受其他可能性因素干扰的环境下进行公证。
根据实践经验的总结，存在以下四种情况，可能导致公证结果在清洁和未清洁的环境下存在差异：第一，由于浏览器在脱机的情况下仍然可以访问原先浏览过的网页，这些网页作为临时文件被暂存在硬盘中，若电脑、手机等设备未与网络相连接，保全的对象有可能是设备硬盘内事先保存过、甚至是被篡改过的网页；第二，电脑、手机等设备虽然已经联网，但通过事先操作，如修改host文件等手段更改特定域名指向的IP地址，从而可以在任意网址下显示自己篡改过的网页；第三，由于网络的广域性，服务器的传递可能是错综复杂的，在其中任一环节对服务器进行修改或破坏，都可以让呈现出来的网页内容与事实相悖；第四，通过在电脑、手机等设备中安装木马软件或通过黑客侵入证据保全公证所使用的网络系统，从而非法控制公证的过程。①
在司法实践中，由于公证环境的清洁性而影响到公证书不被采信的案例已有不少。笔者查询到的案例中，最早涉及此问题的是最高人民法院（2008）民申字第926号民事裁定书，在该民事裁定书中，最高院认为，公证行为是在原告委托代理人提供的场所进行，公证所用的电脑及移动硬盘亦为该代理人提供，并由该代理人进行具体操作，该公证书没有记载是否对该电脑及移动硬盘的清洁性进行检查等内容，且在技术上确实存在可以预先在本地电脑中设置目标网页，通过该电脑访问互联网时，该虚拟的目标网页与其他真实的互联网页同时并存的可能性，因此在未记载是否对公证所用的本地电脑进行清洁性检查的情况下，公证书虽能证明在公证员面前发生了公证书记载的行为，但还不足以证明该行为发生于互联网环境之中，即不足以证明自贡网通在网站上提供过涉案影视作品的在线播放服务②。
在此案之后，浙江省高级人民法院民三庭出台了《关于审理网络著作权侵权纠纷案件的若干解答意见》，关于如何对网络侵权公证证据进行审查和采信，意见在第十七条予以明确：“根据最高人民法院（2008）民申字第926号民事裁定书，由于在技术上确实能够达到虚拟的目标网页与真实的互联网网页同时并存的状态，因此对于当事人提供的网络侵权公证证据，人民法院要根据网络环境和网络证据的具体情况，按照电子证据审查的真实性和完整性标准，审查公证证明的网络信息是否来自于互联网而非本地电脑，并在此基础上决定能否作为定案依据。对于公证行为是在公证处以外的场所进行，公证所用的电脑及移动硬盘在公证之前不为公证员所控制，且公证书没有记载是否对该电脑及移动硬盘的清洁性进行检查的情况下，此类公证书虽能证明在公证员面前发生了公证书记载的行为，但还不足以证明该行为发生于互联网环境之中。但是，虽然原告提供的网络侵权公证证据属于在公证处以外的场所取得，但如被告对该证据没有异议，也未提供相反证据的，人民法院对该网络侵权证据一般不主动进行审查，可认定其具有证明效力。”③
2012年，最高人民法院在（2012）民监字第37号和第38号民事裁定书中均认为申诉人提供的公证书以及《现场记录》均不能证明在公证时所使用的计算机硬盘是否进行了清洁性检查，是否在计算机硬盘中事先预装了与本案相关的内容，而被申诉人中国电信公司提供的公证书却证明在未连接互联网的情况下，在技术上确实存在着可以预先在本地电脑中设置目标网页也能产生在线播放涉案电影内容的假象。因此，申诉人提交的上述证据并不能充分证明中国电信公司实施了信息网络传播权的侵权行为。④之后，在2016年的广州多益网络股份有限公司诉广州网易计算机系统有限公司不正当竞争纠纷一案⑤中，同样因为公证环境的清洁性问题从而影响公证书的证明力。
当然，这种对公证环境不清洁的质疑，需要被告尽到什么程度的举证责任是需要探究的。在上述案例中，并非所有的被告在质疑时都举出了反证。笔者认为，公证环境的清洁性本身就是制作公证书的要求之一，原告就待证侵权事实进行举证，理应保证提交给法院的公证书是真实合法有效，能够充分证明待证事实的。而被告若对公证环境不清洁提出质疑，需要举出什么样的反证？被告如果没有演示出本文第三段所述的可能情形，是否就可以豁免原告从而使一份公证环境不清洁的公证书成为认定侵权事实的依据？这个问题也许可以留待日后，在具体个案中分析判断。
在日常诉讼工作中，笔者也曾遇到过对方当事人所提供的公证书未做清洁性检查，但对方声称这只是公证员漏写而已，可以由其联系公证处重新予以出证。对此，最高人民法院早在（2013）民申字第469号民事裁定书就涉及此问题，最高院认为，从公证书的内容看，公证保全时虽使用公证处的办公电脑，但公证人员未做《现场记录》，公证书中也未记载在进行相关操作前对所使用的电脑与互联网的连接状态、电脑刻录光盘的清洁性进行了检查，公证时的操作人员非公证处工作人员，而是中文在线公司的委托代理人，当时的网络环境不为公证员所控制，技术上存在预先在本地电脑中设置目标网页的可能性。二审期间，中文在线公司提交了补正公证书，以证明2011年8月30日公证保全时使用了该公证处的办公电脑和网络，且该公证处的公证人员于相关操作前对公证使用的电脑进行了浏览器的缓存清理，网络连接正常，所使用的光盘为一次性不可擦写光盘。从内容上看，补正公证记载的是2011年8月30日公证保全时的电脑网络及光盘状况。从时间上来看，该补正公证为2011年8月30日公证保全后近一年作出。证据保全是对可能灭失或今后难以取得的证据予以调查收集和固定保存的行为，对于某一时间点网络状态及光盘情况证据的固定具有即时性，在2011年8月30日的证据保全没有《现场记录》记载相关内容的情况下，此后的补正公证不能真实反映公证保全时的实际操作程序和事实状态，二审法院对补正公证的内容不予采信亦无不当。⑥可见，并不能想当然地认为，只要对公证书进行简单补正就可以获得法院认可。由于公证是对当时当场情况的记录，不能凭借回忆进行补证，即使公证处愿意以自己的信誉进行担保。但如果公证过程进行了全程录音录像，完整记录下清洁性检查步骤，在公证词确有遗漏的情况下补证也未尝不可。
通过以上案例和资料检索可以发现，公证环境的清洁性未必就是一个可以忽视的小问题，它其实是影响到公证内容是否应该被采信，影响到侵权事实是否存在的重大问题。当然，笔者相信，根据证据规则，如果有其他证据予以相互印证，形成了完整的证据链条，法官也会行使自由裁量权对待证事实予以认定。
注 释：
① 凌崧、凌宗亮，网络证据保全公证的现实困境与完善建议，重庆邮电大学学报，2012年第5期；浙江省高级人民法院，关于知识产权民事诉讼中公证证据审查与采信的调研，见http://www.zjcourt.cn/art/2016/2/4/art_87_9247.html
② 新传在线（北京）信息技术有限公司与中国网络通信集团公司自贡市分公司信息网络传播权纠纷再审民事裁定书，见http://openlaw.cn/judgement/f755f880f87549209cda9fee78a7e765?keyword=%282008%29%E6%B0%91%E7%94%B3%E5%AD%97%E7%AC%AC926%E5%8F%B7
③ 浙江省高级人民法院关于审理网络著作权侵权纠纷案件的若干解答意见，见http://zzq.lawtime.cn/sfjs/20111226104763.html
④ 广东中凯文化发展有限公司与中国电信股份有限公司侵犯信息网络传播权纠纷再审民事裁定书，见http://openlaw.cn/judgement/13b632ed02224c8f9babd7fdfab8429f?keyword=%282008%29%E6%B0%91%E7%94%B3%E5%AD%97%E7%AC%AC926%E5%8F%B7；北京紫禁城影业有限责任公司与中国电信股份有限公司侵犯信息网络传播权纠纷再审审查民事裁定书，见http://www.court.gov.cn/wenshu/xiangqing-7435.html
⑤ 见（2015）穗黄法知民初字第3号民事判决书。
⑥ 北京中文在线数字出版股份有限公司与中国联合网络通信有限公司巴彦淖尔市分公司信息网络传播权纠纷再审民事裁定书，见http://openlaw.cn/judgement/ad4e295fce4a4ee88a05702bd72c0320?keyword=%282008%29%E6%B0%91%E7%94%B3%E5%AD%97%E7%AC%AC926%E5%8F%B7