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作者：雷用剑 万慧达合伙人、执业律师
诚如最高院最近在“徽皖酒王”商标异议复审行政纠纷再审判决中所言，现行商标法的法条及理论均没有“基础商标”的概念，但在当前的商标行政案件中，“基础商标”和“基础商标延伸理论”确实被越来越多地提及。
2014年1月，北京高院发布了《北京市高级人民法院关于商标授权确权行政案件的审理指南》[1]。该《指南》在“混淆误认的判断问题”一节中具体阐述了“基础商标”、“基础商标的延续”等问题。在前述“徽皖酒王”一案中，北京高院在其二审判决中也引用了该《指南》中的相关规定。
商标注册人在已经拥有注册商标（“基础商标”）的前提下，又在相同或类似商品或服务上申请同该注册商标相同或近似的商标（“在后商标”），有时会同他人在“基础商标”和“在后商标”之间申请注册的商标产生冲突，如何看待此种冲突，如何设定解决此种冲突的规则是“基础商标延伸理论”需要解决的问题。
最高院在“徽皖酒王”案前就已经有个别案例涉及到“基础商标延伸理论”。本文希望通过对这些案例的梳理、对比和分析，能总结归纳出最高院的基本态度和观点，便于指导今后类似案件的处理。
案例一：“苹果男人”案
最高人民法院在（2009）行提字第2号“苹果男人”商标行政纠纷一案中指出：被异议商标显然与广东苹果公司（自己）在同类别商品上已注册的商标比较近似，特别是与“苹果”文字商标更为接近。在此情况下，没有充分理由认定被异议商标构成对德士活公司驰名商标的复制、摹仿，因而德士活公司在服装商品上的驰名商标不能排斥广东苹果公司在皮具类商品上申请的被异议商标。该案最终判定被异议商标，即本案所谓的“在后商标”，应予以核准注册。
案例二：梦特娇“花图形”案
最高人民法院在（2012）行提字第28号“花图形”商标行政纠纷一案中做出了如下论述：尽管本案争议商标与已被认定为驰名商标的“MONTAGUT+花图形”、“花图形”商标与本案争议商标为不同的商标,本案争议商标又在引证商标之后申请注册,但争议商标的“花图形”标识早在其申请注册之前已经过长期、广泛使用,”花图形”标志多年来在博内特里公司“MONTAGUT+花图形”、“花图形”驰名商标上建立的商誉已经体现在争议商标”花图形”商标上,本案争议商标延续性地承载着在先“花图形”商标背后的巨大商誉。因此,虽然不同的注册商标专用权是相互独立的,但商标所承载的商誉是可以承继的,在后的争议商标会因为在先驰名商标商誉的存在而在较短的时间内具有了较高的知名度。该案最终判定被争议商标，即本案所谓的“在后商标”，应予以维持注册。
案例三：“徽皖酒王”案
最高人民法院在(2016)最高法行再38号“徽皖酒王”商标行政纠纷一案中认为：首先，现行商标法的法条及理论均没有“基础商标”的概念。所谓的“基础商标延伸理论”不能取代“整体判断商标标识、审查混淆可能性”这一近似性判断的基本原则。其次，退一步说，假使按照二审判决提出的“基础注册商标的商业信誉可以在在后申请注册的商标上延续”的思路，北京市高级人民法院（2012)高行终字第1731号行政判决认定“徽皖及图”与皖标志不近似，但本案的被异议商标“徽皖酒王”与其基础商标“徽皖及图”差别很大，故不能基于北京市高级人民法院在另案中认定商标不近似就推导出本案的两商标也不近似。该案最终判定被异议商标，即本案所谓的“在后商标”，应不予核准注册。
在上述案例一、二中，最高院肯定了“基础商标”对于“在后商标”的积极贡献，但在案例三中则做出了否定性的回答。在看似矛盾的结论面前，不仅有个案的特性，也有合理的内在逻辑。因此，笔者认为，如果“基础商标”的商誉想成功“延伸”到“在后商标”，应当满足如下几个条件：
1、“在后商标”与“基础商标”相同或高度近似；“在后商标”与“基础商标”的近似度高于“在后商标”与他人引证商标的近似度。
“徽皖酒王”一案中，最高院认为“在后商标”第7240443号“徽皖酒王”与其“基础商标”第4144287号“徽皖及图”差别很大，这显然采取了更严苛的近似度判断标准。按照一般文字和图形分别审查、普通消费者的呼叫习惯、酒碗图形和“酒王”文字在33类商品上较低的显著性这些因素来看，“徽皖酒王”同“徽皖及图”基本可以认为是近似商标。但是“徽皖酒王”如果想要成功沾光其基础商标“徽皖及图”，普通近似还不行，需要达到高度近似的标准。依照高度近似的标准而言，最高院认为这两个商标“差别很大”。言下之意，最高院也认为“徽皖酒王”同“皖酒王及图”比“徽皖酒王”同“徽皖及图”更近似。
“苹果男人”一案中，最高院认为在服装类商品上，在后商标“苹果男人”同其自身的基础商标“苹果”更为近似，因而没有支持引证商标所有人的近似性主张。
由此可见，不仅需要“在后商标”与“基础商标”高度近似，而且这个高度还需要高于“在后商标”与他人引证商标的近似度。这一要求，可以进一步限制“基础商标”商誉的肆意延续。
2、“在后商标”与“基础商标”的指定商品或服务相同或高度相关。
梦特娇“花图形”一案中，“在后商标”花图形所指定的“皮带（服饰用）”商品是25类的商品，该商品同其“基础商标”指定的同是25类的“衣服”等商品高度相关，因而商誉得以延续。
“苹果男人”一案中，在后商标“苹果男人”同基础商标“苹果”均指定18类相关皮具商品，反观引证商标却指定的是25类服装等商品。
3、“在后商标”与“基础商标”的知名度明显高于他人引证商标的知名度。
梦特娇“花图形”一案中，虽然按照《类似商品和服务区分表》，引证商标指定的26类的“裤带扣”同“在后商标”25类的“皮带（服饰用）”是跨类类似的商品，但是一则，如前所述，“皮带（服饰用）”同其“基础商标”指定的同是25类的“衣服”等商品高度相关，二则其系列“基础商标”曾被认定为驰名商标，知名度明显高于引证商标。
“徽皖酒王”一案中，最高院也明确指出“在判定商标近似时，通常重点考查引证商标的显著性和知名度，除非被异议商标的知名度明显高于引证商标。本案中，即使对比引证商标与被异议商标的知名度均予以考虑，根据在案证据，前者的知名度也明显高于后者。”由于“在后商标”第7240443号“徽皖酒王”的知名度明显低于引证商标“皖酒王及图”，其所为商誉延伸的诉求没有得到最高院的支持。
在考察“在后商标”与“基础商标”的知名度时，不仅应该考虑该知名度是否明显高于他人引证商标的知名度，还要考虑该知名度的获取是否正当、合法。如果“在后商标”的知名度是对他人引证商标的侵权行为而积累产生的，此种行为所形成的所谓市场秩序或知名度应不予认可。最高院在（2015）知行字第116号“福联升”一案中已经表达了类似观点。
上述三个条件相辅相成，是“基础商标延伸理论”进行进一步探讨的三大要素。“基础商标延伸理论”不能取代“整体判断商标标识、审查混淆可能性”这一近似性判断的基本原则。但依照最高院在“徽皖酒王”案件中的陈述，也没有完全否定“基础商标延伸理论”的生存空间，只是表达了如果允许“基础商标”商誉的延伸，必须满足更为严格的条件，也只有这样才能维护基本法律原则的严肃性和稳定性。
[1] http://www.bjcourt.gov.cn/article/newsDetail.htm?NId=25000688&channel=100001011