合肥知识产权律师网
文/李骞 广东广信君达律师事务所
2月14日西方的情人节，阿里巴巴旗下淘宝平台终于和杭州网卫科技有限公司彻底闹掰，淘宝向北京市东城区法院递交诉状，以不正当竞争纠纷为由，起诉杭州网卫科技有限公司（下简称“杭州网卫”），索赔110万，并要求其公开道歉。
这些年在国内鼓励创新，政府高度重视知识产权保护，知识产权保护体系日趋健全的大环境下，最近出现了不少权利人利用手里掌握的知识产权向电商平台进行投诉，要求删除平台上商户的涉嫌侵权商品的链接、降低商户的信用评级，以影响商户经营为目的，最终逼迫商户付出巨额赔偿的做法，成为最近诸多电商平台最易关注的话题。
经分析，作者列举如下几种有可能会被电商平台维权工作人员判定为“恶意投诉”的投诉方式：
1、利用手中的注册商标投诉他人商标近似侵权，或商标可能不构成近似，只是类似，仍然“执着”投诉；
2、利用手中的专利投诉他人侵犯其专利权，专利可能未经实审，或许权利并不稳定，但依然不撤销投诉；
3、利用未知来源的作品或者他人作品，去申报“作品登记证书”，然后投诉他人著作权侵权等等；
因为事实上很多上述上述电商平台里的类似投诉行为最终没有被电商平台认定侵权成立，而被投诉的商户却因为店铺销售经营受到极大影响而损失惨重，这些有可能存在不正当竞争纠纷的行为已然实施且产生了损害结果，很多被投诉商户从此可能一蹶不振，而丧失竞争力，因此投诉人容易被电商平台认为是“恶意”投诉，很多人对采用这些方式投诉的权利人冠以“知产流氓”的名号，所以，有不少电商平台认为对这种恶意投诉方式应该要严厉打击。
由于本文开头所引用的“淘宝诉杭州网卫”的案件还没有进入审理阶段，杭州网卫也没有对外界公开手中具体的权利内容。所以本文作者暂时无法对该案进行具体分析，但对于对此案进行报道的诸多媒体引用“知产流氓”这种词进行评价，则认为及其不妥，甚至认为投诉行为人的动机是否可以用“恶意”来评价，还有待商榷！
关于通过电商平台进行侵权投诉与不正当竞争的界限应该如何来界定，本文将引用具有代表性的两个类似案件但不同判决的案例来进行评论。
1、案号：(2010)浙知终字第196号；（杭州曼波鱼案）
2、案号：(2015)杭余知初字第173号；（南京德萨商贸公司案）
一、（1）杭州曼波鱼案概述
本案被告康贝婴童用品厂以“婴儿泳桶”实用新型专利（专利号为ZL200520112649.9）为权利基础向淘宝公司发出专利侵权投诉，投诉包括原告杭州曼波鱼贸易有限公司“母婴曼波鱼专营店”在内的29家淘宝网店所销售的“曼波鱼婴儿游泳池”等类似产品为仿冒专利权人的产品。
淘宝公司接到投诉后，遂将这29家网店所发布的相关产品信息和销售链接全部删除。
之后原告曼波鱼公司向淘宝公司递交了《反投诉申请书》，并提交了相关证据以及专利权证书。在断开链接的10天后，淘宝公司恢复了所删除的有关“曼波鱼婴儿游泳池”产品的信息，涉案商品可以继续在淘宝网上宣传和销售。
随后，原告曼波鱼公司以被告恶意向淘宝公司进行投诉，构成不正当竞争为由将被告康贝公司告上法庭，要求被告赔偿经济损失10万元，并公开赔礼道歉，消除影响，同时主张淘宝公司对该经济赔偿和道歉承担连带责任。
本案一审，杭州市中级人民法院认定被告康贝厂的行为已超出了正当维权之范畴，违背了诚实信用原则和公认的商业道德，损害了曼波鱼公司的商业信誉和商品声誉，构成了对曼波鱼公司的不正当竞争。
而淘宝公司对涉及到专利权的专业技术判断缺乏相应的判断能力，在接到投诉后，只是暂时删除涉嫌侵权产品信息，并在极短时间内，及时恢复了已删除的产品信息，尽到了合理的注意及协助义务，系行使其作为网络服务提供者的法定义务，认定淘宝公司没有过错，其行为明显不构成帮助侵权，无须承担责任。
判定康贝厂赔偿曼波鱼公司经济损失人民币30000元，并在淘宝网站首页上连续三日刊登申明，为曼波鱼公司消除影响。
宣判后，康贝厂不服，提出了上诉。
本案二审，浙江省高级人民法院与杭州市中级人民法院做出了完全相反的判定，认定康贝厂的涉案投诉行为依据淘宝公司设定的投诉规则，向淘宝公司就涉案产品作侵权投诉，系其寻求权利救济的正当途径，并非捏造、散布虚伪事实以故意诋毁竞争对手的行为，不构成不正当竞争。
一（2）、杭州曼波鱼案点评
本案二审法院的判决书中，有以下两点值得关注：
1、向电商平台所进行的侵权投诉是否一定要求权利人投诉中所主张的侵权事实完全属实？投诉人基于自身的的认知会对相关产品是否涉嫌侵犯自身知识产权做出判断，而这一判断是否应当被验证为事实才能够进行相关投诉？
如果该判断并非完全属实，该投诉行为是否就应当被认定为商业诋毁呢？本案中二审法院认为，“投诉中所主张的侵权事实最终是否属实，不排除投诉人基于其认识水平的不足，而作出的错误判断。”所以只要是依据淘宝公司设定的投诉规则，向淘宝公司就涉案产品作侵权投诉，就应当被认定为其寻求权利救济的正当途径。
2、被认为不正当竞争的商业诋毁行为，行为人应当是具有损害竞争对手商誉的故意，而不能是过失。行为人的侵权故意应当是明确的，应当具有借投诉达到不正当竞争的目的，如果竞争对手的商业信誉和商品声誉受损，系行为人的过失所致，行为人的过失行为即不构成商业诋毁和诽谤。
通过本案分析，在现有证据不能判定投诉人明知其投诉是虚假，且故意为之的情况下，就不能草率的认定其投诉行为具有毁损被投诉商户的商誉和涉案产品声誉的主观故意。
此外，亦不能以司法最终的侵权判断来衡量行为人是否具有不正当竞争的主观过错，这样的判断标准显然是偏离了投诉行为的意义本身，亦非反不正当竞争法的立法目的。因此本案对于电商平台针对侵权投诉与不正当竞争纠纷之间的界限认定，以及如何确定商业诋毁与不正当竞争之间的关系有很好的示范作用。
二（1）、南京德萨商贸公司案概述
2014年4月15日被告南京德萨商贸有限公司以未生效的（2013）浙杭知初字第284号民事判决书为依据，向淘宝公司投诉原告陈晓君在淘宝商城”棒棒猪舒心专卖店“销售的涉案商品侵犯其“嵌入式床护栏”实用新型专利（专利号ZL201120023110.1），随后淘宝公司根据德萨商贸的投诉，删除了陈晓君销售商品的链接，陈晓君曾向淘宝公司提出申诉，但淘宝公司依据前述民事判决书没有支持陈晓君的申诉。
2014年5月14日，被告涉案专利被国家知识产权局专利复审委员会当庭宣布全部无效，被告南京德萨在获知涉案专利被口审无效的情况下，未采取包括主动撤回对涉案商品投诉在内的任何措施，使得原告陈晓君在淘宝商城中涉案商品的链接被删除足有六个月之久。
随后陈晓君向杭州市余杭区人民法院提起了诉讼，主张被告德萨公司严重损害了其商业信誉及商品信誉，给自己造成重大经济损失，要求其赔偿20万元，并赔礼道歉。同时主张淘宝公司依据未生效的民事判决书，删除了涉案商品的链接，在收到自己的催告后未采取任何措施，具有明显过错，要求淘宝公司对该赔偿承担连带责任。
本案经过法院审理，最后判决被告德萨公司在涉案专利被口审宣告无效及收到陈晓君的通知后未在合理的时间内撤回对涉案商品的投诉，构成不正当竞争，认定德萨公司承担损害赔偿责任，赔偿人民币30000元。
而淘宝公司作为网络服务提供者仅负有形式审查的注意义务，被告德萨公司提供的判决书虽未生效但已经足以构成认定陈晓君侵权的初步证据，淘宝公司据此删除了涉案链接并无不当，其行为并无违反《淘宝服务协议》或有其他违法之处。因此不构成侵权。
二（2）、南京德萨商贸公司案点评
电商平台设定的知识产权投诉机制本来是为了保护商户的知识产权，完善其商业运作而设置的冲突解决机制，在一定程度上允许权利人通过合法的方式破坏他人竞争优势从而增加了自己的竞争优势，因此，正当的投诉行为可以认定是一种市场竞争行为，也是权利人行使权利的一种体现，既可以维护自身权利，也可以打击竞争对手或被控侵权人。
但是本案被告在涉案专利被专利复审委口审宣告无效以及接到原告的通知后，就应当知道涉案专利权效力及权属处于极不稳定的状态，在取得更加稳定有效的权利依据之前，就应当按照诚实信用原则，在合理的时间内撤回投诉，作出防止被投诉人损失进一步扩大的补救措施。
然而，其怠于撤回投诉的行为，实质上是违反了诚实信用原则，损害了正当的市场竞争秩序。所以法院判定本案被告德萨公司的行为有悖诚信原则，存在明显毁损被投诉人公司商誉和涉案产品声誉的主观故意和主观过错，侵害了同业竞争者的合法权益，因此认定被告构成不正当竞争。
经过上述两个案例的整理和分析，对于电商平台设定的知识产权投诉机制，我们可以得出如下结论：
1、成熟的电商平台本就应当配套完善的纠纷和冲突解决机制。
2、电商平台设定的知识产权投诉机制也是正是为了完善其商业运作而设置的。
3、电商平台作为网络服务提供者对权利人发起的投诉仅负有形式审查的注意义务，而权利人所要求的权利最终是否稳定、是否有效，则属于知识产权相关部门行使行政许可或者行政确认的范畴。
所以投诉人的投诉只要是以电商平台规定的形式要件提出，就符合其寻求权利救济的正当途径，系正当行使其合法权利！而投诉人在投诉中所主张的侵权事实最终是否属实，不能排除投诉人基于其认识水平的限制，所作出的错误判断，也不能排除投诉人具有商业诋毁行为的故意。
所以如何判断侵权投诉与不正当竞争纠纷的界限，必须要进行个案分析，要看投诉人是否违反了诚实信用原则，是否损害了正当的市场竞争秩序，是否存在毁损被投诉商户的商誉和涉案产品声誉的主观故意。不能因为投诉人曾经对自身权利作出过错误的判断，就草率的认为其所有的投诉行为都属于不正当竞争，而任性的作出投诉人的所有投诉行为均构成不正当竞争的结论；更不应该随意冠以“知产流氓”的称号。
一个成熟的负责任的电商平台这样的做法将可能会对正常的知识产权保护行为产生深远的不良影响，但如果要求所有的侵权投诉必须得到司法的最终侵权判定，才可认定为合适投诉的话，显然又是对权利人责之过苛，将会给投诉行为带来极大的不确定性，并使相关的投诉争议解决机制形同虚设，既增加当事人的争议解决成本，也会降低争议的解决效率。