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作者：董朝燕 北京航空航天大学法学院博士生
“使用”是商标法中一个重要的概念。商标的存在价值，商标功能的发挥，全在乎其使用。所谓“商标的使用”，根据我国《商标法》第48条的规定，“是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”无论是在商标注册的申请、审查和核准、异议、无效程序中，还是在商标权的维持及侵权救济上，商标的使用都是一个必须考虑的重要因素。我国《商标法》第32条规定，“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”该条规定可以有效防止恶意注册商标的行为，防止损害他人在先权利，以及他人已经使用且有一定影响的商标，同时也是诚实信用原则在商标立法中的体现。在实践中，商标的在先权利人或利害关系人也经常借助该条关于禁止抢注的规定，通过商标异议的程序以在先使用对抗他人的商标注册申请，从而有效地保护自身权益。
不过，目前关于该条的讨论更多的集中于构成抢注的要件、权利人“在先权利”的范围、以及对在先使用中的“使用（积极使用或被动使用）”的认定等方面，对于在先使用中的“合法性”问题却少有谈及。鉴于“使用”及上述第32条的规定在商标的维持与保护中的重要性，除了正确理解其基本内涵外，还应当明确“使用的合法性”问题——所谓“他人已经使用并有一定影响的商标”，应当是合法使用的商标，只有合法使用的行为才能产生法律保护的权利并发生对抗他人的法律效力。商标的在先使用必须是真实、有效的使用。
我国商标注册实行申请在先的原则，如果自然人、法人或其他组织想通过注册商标享有商标专用权，就应当及时向商标局提出注册申请。不过，根据第32条中关于禁止抢注的规定，申请注册商标时不能侵犯他人的商标权益，将他人已经使用且有一定影响但未注册的商标据为己有进行注册。这一规定显然是诚意信用原则在商标立法中的体现。诚实信用原则，用史尚宽先生的话来说，不仅是一种“社会理想和交易[的]道德基础”，它的本质乃是“当事人利益[的]平衡”，而且这种平衡并不仅限于当事人双方，“社会一般公共利益也应考虑在内”。[1]因此，如果商标注册行为对在先权利人或社会公众利益造成了损害，那就有违诚实信用原则；反之，如果在先权利人不正当行使权利或者在先使用行为不合法，同样也违背了诚实信用原则。第32条的规定意在倡导市场上的公平竞争，不能因为一方的受益而损害另一方的合法权利。其中所谓的“一定影响”指的也应该是指商标因合法的在先使用而获得了良好的商誉，不包括违法的使用行为。
虽然我国实行商标的自愿注册原则，但未注册商标的效力要远弱于注册商标的效力。我国商标立法主要还是以保护注册商标为主，它鼓励商标使用人及时注册商标以获得商标专用权。由于未注册商标没有在商标主管部门进行登记，缺乏商标程序上的相应保障，当未注册商标与注册商标发生冲突时，就需谨慎而严格地考虑未注册商标是否能够产生对抗效力。具体就第32条来说，只有合法的在先使用，才可产生具有对抗更强法律效力的注册商标的可能性，立法的初衷不可能允许非法的在先使用行为对抗合法注册的商标。在先使用行为只是为在先使用的行为赢得了时间上的优先性，如果在先使用行为不合法，那自然也就丧失了这种优先性，不能产生对抗在后权利人的注册商标的效果。简言之，违法使用不构成在先使用，违法使用等于没有使用。
从法条之间的协调性来说，也会得出同样的结论。《商标法》第9条第1款规定：“申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。”这里明确指出了在先取得的权利应为“合法权利”。第32条中的在先权利和第9条显然是一致的，在先权利应该是“合法的在先权利”，而在先使用也应该是“合法的在先使用”。
每一个法律条文都不是孤立存在，更不能脱离整部法律的目的和价值体系；同样，每一部法律也都不是孤立的，要放在整个法律体系中解读。司法机关应当努力探究立法的初衷或本意，结合客观现实对现有立法进行恰当合理的解释，从而提高法律适用的效果。商标法与社会经济发展密切相关，经济的繁荣发展会使得商标领域的冲突或矛盾层出不穷。这些矛盾的解决往往需要司法者穿梭于事实与法条之间，既不违背立法规定本身，又要充分考虑立法者的意图，权衡多方利益，保证商标法律适用起到良好的引导作用，以保障消费者和生产、经营者的利益，为经济的发展保驾护航。
注释：
[1]史尚宽：债法总论[M].中国台湾：荣泰印书馆，1978:319.