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▎裁判要旨
商标获准注册的前提是必须具有显著性。有些商标天生就有显著性，称之为固有显著性，有些商标天然不具有显著性，但通过使用具有较大知名度，该商标能够与使用者之间建立起了唯一对应关系，从而具有显著性。获得显著性的判断关键在于知名程度的认定。这一知名度标准与驰名商标的知名度标准基本相同，故对于获得显著性的举证要求可以参照驰名商标的相关规定。
▎案号
北京知识产权法院（2015）京知行初字第4299号行政判决书
▎合议庭：芮松艳 仝连飞 韩树华
▎当事人
原告：康爱集团有限公司
被告：商评委
▎案情简介
康爱公司的全资子公司伊欧诗产品有限公司申请注册第11978867号“立体图形”商标，其申请日为2012年12月31日，指定使用的商品为第3类：剃须后用液；化妆品；口香水；香；动物化妆品；空气芳香剂；擦亮用剂；研磨制剂；香精油；唇膏；护肤液；护手液；清洁制剂。2015年1月30日，商评委作出的商评字[2015]第16044号关于第11978867号“立体图形”商标驳回复审决定，认为该三维标识使得消费者不易将其作为商标加以识别，整体缺乏显著特征，难以起到区分商品来源作用。
原告康爱公司不服，于法定期限内向本院提起诉讼，其诉称：诉争商标系经过原告特别设计的外形，其并非指定使用商品的常用形状或包装，可以起到区分商品来源的作用，因此，诉争商标具有固有显著性。此外，诉争商标经过原告多年使用及宣传，已具有很高知名度，在消费者心目中已与原告形成唯一对应关系。
▎法院认为
1.诉争商标不具有固有显著性
三维标志的固有显著性程度取决于其使用方式。三维标志作为商标使用通常涉及三种使用方式：用作商品本身的形状；用作商品的包装；用作商品或服务的装饰。因上述三种使用方式中，只有作为商品或服务的装饰使用时，相关公众不会认为三维标志与商品或服务的特点相关，因此，采用此种使用方式的三维标志具有固有显著性。但在其他两种使用方式下，相关公众看到该三维标志时，通常会将其认知为“商品的包装”或“商品本身的形状”等，而并不会将其作为商标认知，因此，采用该两种使用方式的三维标志不具有固有显著性。
本院要进一点指出的是，采用上述两种方式的三维标志并不会因其系使用者所臆造而具有固有显著性。也就是说，只要该三维标志被用作商品的包装或商品本身的形状，即便该三维标志从未在该类商品上使用过，亦并不会使其具有固有显著性。这一特点系三维标志与平面标志固有显著性认定的区别之一。
之所以会存在这一情形，究其根本在于相关公众是固有显著性的判断主体之一，而相关公众是否会将某一三维标志作为商标认知主要取决于该标志在商品上的使用方式，而非该标志是否臆造。即便该标志本身是使用人所独创或臆造，但只要其被用作商品包装或商品形状，相关公众至多会认为该商品包装或商品形状较为“新颖”而已，却仍不会因此而将其作为商标认知，因此，其仍不具有固有显著性。
此外，不可忽视的另一考虑因素则在于不同知识产权部门法之间的协调关系。因三维标志不仅可以作为《商标法》的保护客体，同时亦可能构成受《专利法》保护的外观设计，因此，在《商标法》有关三维标志相关制度的适用中应尽量避免对《专利法》中有关外观设计的相关规定产生影响。这一影响最为突出地体现在保护期的设置上。《专利法》与《商标法》对于权利的保护期作了不同规定。外观设计专利的保护期为十年，注册商标专用权期限虽然亦是十年，但因《商标法》同时规定了商标续展制度，因此，实际上注册商标专用权可以做到无期限限制。在此情况下，如仅因为商品的形状比较新颖即准许其注册为商标，则意味着满足外观设计专利授权条件的商品外观基本上同时亦可以获得商标法保护，且该保护实际上可以无期限限制。因商品外观作为商标保护与作为外观设计专利权保护，在很多情况下其权利范围并无实质不同，故在《商标法》在保护期限上更有优势的情况下，权利人将很少会选择有期限限制的专利权，这一情形必然使得《专利法》外观设计制度形同虚设，这显然是立法者不愿意看到的。
基于前述分析，具体到本案，判断诉争商标是否具有固有显著性的关键在于诉争商标在指定使用商品上可能存在的使用方式。诉争商标指定使用商品为化妆品、唇膏等，因现有证据无法看出实践中存在使用者将三维标志作为装饰使用在上述商品上的惯例，故诉争商标使用在上述商品上，通常会被用作商品的形状或商品的包装。这一情形意味着相关公众通常会使将其认知为商品的包装或商品的形状，因此无法起到区分商品来源的作用，不具有商标所要求的固有显著性。同时，鉴于本院已指出三维标志的固有显著性程度主要受其使用方式影响，与该标志是否系独创或是否系臆造并无关联，故无论诉争商标是否由原告所独创，均不会影响诉争商标固有显著性的判断。据此，原告认为诉争商标具有固有显著性的主张于法无据，本院不予支持。
2.诉争商标具有获得显著性
实践中，获得显著性的判断关键在于知名程度的认定。本院认为，如果使用者可以证明相关公众对使用在特定商品或服务上的某一标志已广为知晓，且能够将其与使用者之间建立起了唯一对应关系，则可以认定该标志在这一商品或服务上具有获得显著性。因这一知名度标准与驰名商标的知名度标准基本相同，故对于获得显著性的举证要求可以参照驰名商标的相关规定。通常情况下，如果相关公众对某一标志的固有含义的认知程度越高，则对其知名程度的举证要求亦越高。
本院之所以为设定这一知名度标准，主是基于以下考虑：此类标志之所以不具有固有显著性，究其根源在于该类标志均具有识别作用之外的其他“固有”含义，且相关公众对上述“固有”含义均有所认知（例如，对于三维标志而言，其本身的固有含义常会使得相关公众通常将其认知为商品包装物或形状等，而非商标。对于直接描述性的平面标志而言，相关公众通常会基于其固有含义而认为其系对商品或服务的质量、原料等特点的描述，而非作为商标使用）。此种情况下，使用者如希望相关公众对该类标志产生“商标”的认知，其必须使该类标志的商标识别含义强于其“固有”的含义，而因为相关公众对于这一固有含义通常具有较为强烈的认知，只有该使用行为使该标志具有很高知名程度时方可能达到这一效果，故此种情况下应有更高的知名度举证要求。