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作者：何 潇 国家工商行政管理总局商标评审委员会法务处
商标是区分商品或服务来源的标识，显著性是商标最根本的属性。法院认为，标识显著性的有无，除了标识本身与其所使用的商品或服务关系远近外，也与标识的使用方式有着密切关系。例如，在“too cool for school”驳回案件中，申请人李复班申请注册“too cool for school”商标，指定使用在第35类货物展出、直接邮件广告、广告等服务上。商标评审委员会认为申请商标可翻译为“对学校来说太酷了”，将其作为商标申请注册在第35类广告等服务项目上，缺乏商标应有的显著特征，不应作为商标注册。申请人不服商标评审委员会的决定，起诉至人民法院。一审法院认为，申请商标不属于该服务领域常用或习惯用语，相关公众不会将其作为广告宣传用语进行识别，具有显著性。商标评审委员会不服一审法院判决，提起上诉。二审法院认为，在判断特定标志自身是否具有显著性时，应当围绕下列因素进行考量：1、标志本身与商品或服务的关联程度；2、判断主体应以相关公众的普遍知识水平和认知能力为依据；3、判断过程应以标志的整体性为原则。其中，在第2点中法院特别指出，虽然我国商标法规定了文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等可以作为构成商标的要素，但是特定要素所构成的标志本身的使用、表达或展现方式，应当符合该标志所标示的商品或服务行业的通常使用习惯。也就是相关公众在具体商品或服务上发现特定标志时，是否会将其认知为商标，进而对该标志是否能够起到辨别商品或服务来源的作用进行判断。[1]实际上，简单来说就是判断某一标识是否具有显著性的两个层次，先看是否符合商标的通常使用习惯，再看是否能够区分商品或服务来源。
上述判断显著性的两个层次在不少案例中都得到了适用。在“美丽不打烊”驳回案件中，申请人将申请商标申请注册在服装等商品上，二审法院认为，“美丽”和“不打烊”都是常见用语，将“美丽不打烊”这一短语使用于服装商品上，相关公众容易将其作为广告宣传加以对待，因此“美丽不打烊”不具有商标识别商品来源的作用，申请商标不具有显著性。[2]从判决中得到的结论是，申请商标因易使相关公众作为广告语来识别因而不会将其认定为识别商品来源的标识。
再如“雀巢公司方型瓶立体商标图案”争议案件中，法院认为，从整体上看，与平面商标相比，三维标识具有较低的显著性；当申请商标是指定使用商品自身的形状或其包装的形状时，相关公众通常会将其认知为商品的包装或商品本身的形状，而并不会将其作为商标认知，从而不具有识别商品来源的作用。从判决中得到的结论是，争议商标因易使相关公众作为商品包装来识别因而不会将其认定为识别商品来源的标识。
对于第2点考量因素中的两个层次的判断标准，不能作绝对化理解，否则可能与商标授权确权实践产生矛盾：
一、商标的通常使用习惯中的“通常”的认定无统一标准
《商标法》第8条规定：“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册”。从法律角度看，商标就是将某种商品或服务的不同提供者相区分的商业标识。[3]在不违反公序良俗，不侵犯他人在先权利的前提下，某一符合法律规定的元素组成的标识，具有区分商品或服务来源的显著性就是商标。
而在法院判决中，对申请注册的标识本身的构成要素有要求，要求其使用、表达或展现方式应当符合该标识所标示的商品或服务行业的通常使用习惯。当申请标识不符合相关公众认可的该领域商标的通常使用习惯，则其不具有成为商标的可能性。所以，通常使用习惯是如何判定的显得尤为重要。
一是从商标历史发展角度，新型商标或者说非传统商标并不必然不符合商标的通常使用习惯。随着商品经济和市场经济的发展，商标的形态其实一直不断发生变化。进入现代社会以来，最初商标一般由文字和图形组成，后来增加了颜色商标、立体商标、声音商标等。有学者就将商标种类划分为：文字商标、图形商标、非传统商标。[4]有些立体商标虽为非传统商标，但法院认为其具有显著性。在费列罗公司的金莎巧克力案中，法院就认为申请商标的色彩和包装形式的选择具有显著性，相关公众可以将其作为商标识别。因此，法院判决所说不符合商标的通常使用习惯的标识，并不是指随着经济社会发展不断出现的新型标识或者非传统标识。二是从不同表现形式的商标类型所占比例来看，相关领域商标所占比重大的表现形式不必然符合商标的通常使用习惯。上述“美丽不打烊”案中，申请商标虽为文字商标，属于占比较大的商标表现形式，但法院认为其易被当做广告语来识别，不具有显著性。因此，所占比重大小也不能成为 “通常”与否的判断标准。三是从显著性判断的难易程度来看，有学者将“地名商标”、“姓氏商标”、“单个字母或数字商标”、“数字及年份商标”、“口号商标”[5]等作为特殊种类商标进行单独讨论，因为上述商标的显著性判断较为困难。这似乎与其表现形式不符合通常的使用习惯有关。但其实某一标识的显著性判断较难并不代表其不具有显著性，而某一标识不符合商标通常的使用习惯就直接否定了其具有显著性的可能。因此，显著性判断的难易程度亦不能作为“通常”与否的判断标准。
综上不难发现，到底何为符合通常的使用习惯很难给出明确的界限。而且在实践中，也确实存在认定标准不统一的情况。一是某一标识是否符合商标的通常使用习惯，行政机关本身的认定标准不统一。例如上述“美丽不打烊”案件中，行政机关认为该申请商标可被理解为“魅力无限、保持美丽”用在服装等商品上属于广告宣传用语，缺乏显著特征，不易使消费者将其作为商标进行识别。[6]但是同样是“美丽不打烊”字样的申请商标，指定使用在第3类化妆品、去斑霜等商品上。审查机关认为相关公众可以将其作为商标进行识别，对该申请商标予以核准注册。但是若都以“魅力无限，保持美丽”的理解看，用在化妆品上为什么就不会被当成广告宣传用语，就符合相关公众对商标的通常认知习惯了？这两个案例充分说明对于行政机关并无统一的“通常”认定标准，不同审查人员对于“通常”的理解不尽相同。二是某一标识是否符合商标的通常使用习惯，行政机关与司法机关认定标准不统一。例如，在“等一个人 咖啡Café.waiting.love”案件中，商标评审委员会认为申请商标指定使用在咖啡调味香料（调味品）等商品上，一般消费者不易将之作为区分商品来源的标识加以识别。两审法院均认为，申请商标不属于广告用语等不易被相关公众作为商标识别的标志，具有显著特征。[7]诸多案例都可以说明行政机关和司法机关作为商标授权确权的专门机关对判断符合相关公众的通常使用习惯尚未形成明确标准。在无明确标准的前提下，将申请标识是否符合相关公众认可的该领域商标的通常使用习惯作为判断是否可作为商标注册的第一层次的标准，存在一定的不合理性。
二、上述两个层次标准的顺序适用否定了固有显著性的整体认定法
商标区分商品或服务来源的功能即为商标的显著性。显著性分为固有显著性和获得显著性。其中固有显著性是指，根据某一标识与所用于的商品或服务之间的关联关系角度评价[8]，关联程度越低则显著性越强，关联程度越高则显著性越弱。判断商标是否具有固有显著性应就整个商标而言，即采用整体认定的方法。根据《商标法》第十一条规定，“仅有本商品或服务通用名称、图形、型号的”和“仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的”不具有显著性。也就是说如果一个标识由多种元素组成，只要其中部分元素具有显著性，其整体上就不是仅由无显著性的部分组成的。例如韩泰轮胎的商标就将轮胎图形结合到文字商标内，整体上就具有显著性。宝洁公司的商标，其中植物精萃用在其核定使用的肥皂、洗发液等商品上无显著性，但加上上面的图形和文字，使该商标整体具有显著性。另外，某些标识以某种独特的表现方式呈现出来，相关公众可以据此识别商品或服务的来源，则也应当认为其具有显著性。例如麦当劳的商标、本田的商标，虽然都仅由一个字母组成，但由于其表现形式的独特性使其具有了显著性。
然而法院判决中上述两个层次标准的适用从一定程度上否定了固有显著性的整体认定方法。如按判决所述标准来判断显著性的话，即如果一个申请标识具有显著性的部分或者表现方式具有显著性，可以起到区分商品或服务来源的作用，但由于其不符合该领域商标的通常使用习惯，则不论其含有的显著部分，不论其能起到识别作用，就直接认定相关公众不会将其作为商标识别。这显然与《商标法》的发展背道而驰。
2001年之前的《商标法》在显著性问题上标准把握十分严格。1993年《商标法》的第八条规定“商标不得使用下列文字、图形”,其中包括“本商品的通用名称和图形；直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的”。从该条规定看出，它将含有非显著部分的商标同不具有合法性的商标一视同仁，认为只要含有非显著性部分的标识均不得注册。这大大提高了对于商标显著性的要求，将许多本可以通过放弃对非显著部分专用权便可获准注册的标识被拒之商标门外。随后的2001年和2014年《商标法》在显著性问题上均采用了整体认定的方法。只要申请标识含有显著部分就不应当以缺乏显著性为由驳回。法律是适应经济社会发展需要不断修改完善的。在实践中，商标授权确权机关应从修法的本意出发，更好地遵守整体认定方法，从商标的整体来审查其显著性。毕竟商标显著性的判断并不是依据一个纯粹的抽象的标识符号，而是看相关公众对于该标识的理解和认知，看相关公众是否能通过该标识所传递的信息来区分商品或服务的来源。因此，不应当存在可以区分商品或服务来源但不是商标的标识。
三、上述两个层次标准的顺序适用否定了通过使用获得显著性的可能
获得显著性是指，不具有固有显著性的标识，经过使用而为相关公众所知晓，从而相关公众就相关商品或服务将该标识与某个提供者建立了特定的联系。[9]例如，两面针牙膏，两面针本是一种具有活血化瘀、行气止痛、祛风通络、解毒消肿功效的中药，可以作为牙膏的一种成分用以缓解牙痛。将其作为商标指定使用在牙膏上显然属于直接表示商品的主要原料的情形，不具有固有显著性。但经过该商标注册人的大量使用，使“两面针”产生了区别于其中药含义的商标含义，相关公众看到“两面针”就能关联到生产这种牙膏的经营者。
但是如前述标准所说，某一标识因其本身的使用、表达或展现方式，不符合该标识所标示的商品或服务行业的通常使用习惯，而认定相关公众不会将其作为商标识别，相关公众不会依靠该标识来实现区分商品或服务来源的目的，那么该标识无论如何使用都不可能获得显著性。依据这一理论不难得出如下结论，如果一个不符合该领域商标的通常使用习惯，则无论如何使用其都不可能获得显著性。这与通过使用获得显著性存在矛盾：通过使用获得显著性的标识往往都是不符合相关经营者的使用实践的。
在审查实践中，不符合商标通常使用习惯的标识，因使用获得显著性，起到区分商品或服务来源的情况有很多。例如北京美廉美连锁商业有限公司的“美的不只是商品，廉的绝对是价格”；中央广播电台的 “小喇叭开始曲”；可口可乐公司的立体图案。
四、上述两个层次标准的顺序适用否定了商标具有其他功能的可能性
前述“美丽不打烊”和“雀巢雀巢公司方型瓶立体商标图案”两个案例的共同点在于申请标识因为被识别为广告语、商品包装、商品自身形状等不符合通常使用习惯的标识而否定其作为商标被识别的可能性。这一判断的前提条件应该是，如果一个标识具有A功能，则不会具有B功能。这说明AB两种功能之间存在着排斥关系。那么是否广告功能、商品包装功能或者商品自身形状的独特性与商标功能是相互排斥的呢？事实上，上述功能并不妨碍其商标识别功能的实现。在构成商标的各类标识中，同时具备双重功能的有很多。例如“稻香村”同时是经营者商号；“ix35”同时是经营者特殊的汽车型号；“不走寻常路”同时是经营者的广告语；奔驰汽车的立体商标既是起到装饰作用又起到识别作用；费列罗公司金莎巧克力立体商标同时是产品的包装形式。诸多案例表明不能因为某一标识具有识别功能的以外的其他功能，而否定其作为商标被识别的可能性，除非该功能与商标识别功能相互排斥。
综上所述，商标就是区分商品或服务来源的标识，是否具有显著性是某一标识是否成为商标的根本标准。不符合相关经营者商标标识的使用实践中的通常做法或相关公众对商标的通常认知习惯不能成为否定申请标识成为商标的标准。
参考资料：
1、参见北京市高级人民法院（2016）京行终4293
2、参见 （2011）高行终字第1221号行政判决书
3、冯术杰：《商标注册条件若干问题研究》，知识产权出版社2016年版
4、黄晖：《商标法》，法律出版社第二版
5、参见商标评审委员会商评字[2012]第00799号
6、参见北京市高级人民法院（2016）京行终5103
注释：
[1]参见北京市高级人民法院（2016）京行终4293
[2]参见 （2011）高行终字第1221号行政判决书
[3]冯术杰：《商标注册条件若干问题研究》，知识产权出版社2016年版，第52-53页。
[4]冯术杰：《商标注册条件若干问题研究》，知识产权出版社2016年版，第14页
[5]黄晖：《商标法》，法律出版社第二版，第58页
[6]参见商标评审委员会商评字[2012]第00799号
[7]参见北京市高级人民法院（2016）京行终5103
[8]冯术杰：《商标注册条件若干问题研究》，知识产权出版社2016年版，第56页
[9]冯术杰：《商标注册条件若干问题研究》，知识产权出版社2016年版，第53页。