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作者 | 国家知识产权局专利复审委员会 张琳
我国专利法第四十五条规定，自国务院专利行政部门公告授予专利权之日起，任何单位或者个人认为该专利权的授予不符合本法有关规定的，可以请求国家知识产权局专利复审委员会（下称专利复审委员会）宣告该专利权无效。专利无效宣告程序（下称无效程序）是对前期审查授权行为的后续行政监督和纠错程序，具有纠正不当授权的属性，从性质和定位方面而言，无效程序属于行政确权程序。行政程序的基本制度包括行政听证制度，其是指行政机关作出影响行政相对一方当事人的权利义务的决定前，就有关的事实问题和法律问题听取利害关系人意见的程序性法律制度。无效程序中对于听证原则的把握，需要体现行政行为的公平和效率的特点，当实践中出现专利权人不进行意见陈述和/或不参加口头审理等情况时，合议组需要准确把握听证原则，既要避免损害当事人的权利，也要避免不合理地延长无效程序的审查期限。
我国专利法和专利法实施细则对于专利无效程序的听证原则没有直接规定，但在内容上体现了“在决定作出之前给予当事人陈述意见的机会”的内涵要求。在《专利审查指南》中，听证原则作为审理原则之一，贯穿于案件审理的始终，相关规定包括“在作出审查决定之前，应当给予审查决定对其不利的当事人针对审查决定所依据的理由、证据和认定的事实陈述意见的机会，即审查决定对其不利的当事人已经通过通知书、转送文件或者口头审理被告知过审查决定所依据的理由、证据和认定的事实，并且具有陈述意见的机会”。同时，《专利审查指南》第四部分第四章“复审和无效程序中有关口头审理的规定”明确了“口头审理是根据专利法实施细则第六十三条、第七十条的规定而设置的行政听证程序，其目的在于查清事实，给当事人当庭陈述意见的机会”。从上述规定可以看出，在无效程序中，在作出审查决定之前，可以通过包括发送通知书、转送文件、口头审理等多种形式履行听证程序来将审查决定所依据的理由、证据和认定的事实告知对其不利的当事人，并给予其陈述意见的机会。
通常来说，在无效程序中，通过转送请求人的无效宣告请求书以及无效宣告请求意见陈述书，将请求人提出的无效请求范围、理由、证据告知专利权人，专利权人可在规定的答复期限内进行书面意见陈述。在审查实践中，有的专利权人仅仅针对请求人提交的请求书或者意见陈述书发表书面意见，但不参加口头审理，有的专利权人既不通过书面方式进行意见陈述，也不参加口头审理，无效程序全程“失音”。如果案件结论对专利权人不利，在专利权人缺席口头审理时如何满足听证原则的各个要件是值得思考和研究的问题。本文通过对专利权人缺席口头审理可能出现的3种情况进行分析，探讨如何准确把握听证原则。
一、当发生减少使用证据的情况时，是否可以认为口头审理程序满足了对缺席专利权人的听证？
案例一：某无效案件涉及“一种振膜及其使用该振膜的扬声器”，其中权利要求1要求保护一种振膜，权利要求2附加技术特征限定了“所述塑料基材层的材料为A、B、C、D的一种或多种”，请求人在提出无效宣告请求时提出的理由包括，权利要求2的附加技术特征分别被对比文件3、4、5公开，具体评述方式为对比文件3公开C，对比文件4公开A、C，对比文件5公开B、C、D，请求人在提出请求1个月期限内没有补充意见。专利复审委员会将上述无效宣告请求书以及证据副本转给专利权人，专利权人没有答复。口头审理时，专利权人缺席口头审理。合议组经过合议，认为权利要求2的附加技术特征分别被对比文件4、5公开，权利要求2不具备创造性。
在作出无效决定之前，如何把握听证原则，对于是否需要将权利要求2新的评述方式告知专利权人，并给其意见陈述的机会，有观点认为，口头审理程序已经履行了听证，其与专利权人是否出席无关，专利权人缺席口审，表示其放弃答辩机会，并且审理过程中已经将“审查决定所依据的理由、证据和认定的事实”告知过专利权人，可以直接作出审查决定；另一种观点认为，需要发送《无效宣告请求审查通知书》，因为证据组合方式的改变，已经超出了专利权人的预期，应当给其对新的证据组合方式陈述意见的机会。
本案的处理方式是，在进行口头审理之后，合议组作出审查决定，认为转文过程以及口头审理过程已经履行了听证程序。理由是在本案的转送文件阶段，已经将权利要求2附加技术特征与对比文件3、4、5技术方案的详细比对意见转送给了专利权人，即专利权人已经知晓权利要求2附加技术特征与对比文件4、5的比对意见，并且合议组拟以权利要求2附加技术特征被对比文件4、5公开的证据使用方式相较于请求人提出的其被对比文件3、4、5公开的证据使用方式省略了证据3，其没有超出专利权人的预期，专利权人未在指定期限内答辩，也未出席口头审理，在已经通过转文方式告知其所有比对方式的情况下，不必发送《无效宣告请求审查通知书》，可以直接作出审查决定。对于这种省略证据使用的情况在其他案件中也有类似的处理，法院在一起判决中认为，如果无效宣告请求人提出的若干个证据组合中，某一证据记载的、无效宣告请求人主张使用的技术内容属于公知常识，或者创造性判断中并不需要该技术内容，专利复审委员会可以使用公知常识来判断创造性，从而省略该证据。这样的证据使用方式实质上仍然在无效宣告请求的理由和证据范围内，专利权人在对无效宣告请求人主张的所有证据组合方式均发表了意见的情况下，节省的证据中记载的技术内容如果是公知常识，或者没有必要使用，节省不必要的证据并不会损害专利权人的合法权益，不会违反听证原则和请求原则。专利权人在知晓所有证据组合方式情况下，省略证据使用，不会损害专利权人合法权益，不会违反听证原则。
二、当出现依职权审查的情况时，是否可以认为口头审理程序满足了对缺席专利权人的听证？
案例二：某无效案件的权利要求书包括独立权利要求1和从属权利要求2至权利要求5，请求人提出无效宣告请求时只请求权利要求1不具备新颖性，未主张其不具备创造性，认为权利要求2至权利要求5不具备创造性。口头审理时，专利权人未出席口头审理，请求人主张权利要求1至权利要求5不具备创造性，合议组经过合议，认为权利要求1至权利要求5相对于对比文件不具备创造性，涉案专利的专利权全部无效。
在作出无效决定之前，如何把握听证原则，对于是否需要将权利要求1有关创造性的无效宣告理由告知专利权人，并给其意见陈述的机会，有观点认为，口头审理程序已经履行了听证，审理过程中已经将“审查决定所依据的理由、证据和认定的事实”告知专利权人，因为不具备新颖性，意味着不具备创造性，因此已经将“理由”告知专利权人，可以直接作出审查决定；另一种观点认为，新颖性和创造性属于不同的条款，条款的变更属于“理由”的变更，需要发送《无效宣告请求审查通知书》，以满足听证。
笔者赞同第二种观点。无效宣告请求的“理由”指的是法条，因此，请求人提出的理由已经从请求权利要求1不符合专利法第二十二条第二款变更为不符合专利法第二十二条第三款，其属于无效请求理由的变更，而口头审理时间往往已经超过了请求人可以增加无效请求理由的时间限制，专利复审委员会本应对其无效理由的变更不予考虑。但是经过合议，认为权利要求2至权利要求5相对于对比文件不具备创造性，如果不审查权利要求1的创造性，将得到不合理的结论，因此，此时合议组对权利要求1创造性的审查并不是对请求人在口头审理时提出的理由进行审查，而是依据《专利审查指南》第四部分第三章第4节“无效宣告请求的合议审查”中第4.1节“审查范围”中的依职权审查中的第（4）项所述的“请求人请求宣告权利要求之间存在引用关系的某些权利要求无效，而未以同样的理由请求宣告其他权利要求无效，不引入该无效宣告理由将会得出不合理的审查结论的，专利复审委员会可以依职权引入该无效宣告理由对其他权利要求进行审查”的情况，依职权审查了权利要求1的创造性。此时，在对于权利要求1的无效宣告请求理由已经发生了变化的情况下，应参照《专利审查指南》第四部分第四章第5.2节有关“口头审理第二阶段”中“当事人当庭增加理由或者补充证据的，合议组应当根据有关规定判断所述理由或者证据是否予以考虑。决定予以考虑的，合议组应当给予首次得知所述理由或者收到所述证据的对方当事人选择当庭口头答辩或者以后进行书面答辩的权利”的规定，向缺席口头审理的专利权人发送《无效宣告请求审查通知书》，给其在指定期限（可以指定较短的期限）内关于权利要求1是否具备创造性的意见陈述的机会，以满足听证。
《专利审查指南》第四部分第三章第4节“无效宣告请求的合议审查”中第4.1节“审查范围”中例举的有关无效宣告理由的依职权审查的情形，除了上述案例的情况以外，还包括“请求人提出的无效宣告理由明显与其提交的证据不相对应的，专利复审委员会可以告知其有关法律规定的含义，允许其变更或者依职权变更为相对应的无效宣告理由，专利权存在请求人未提及的明显不属于专利保护客体的缺陷，专利复审委员会可以引入相关的无效宣告理由进行审查；专利权存在请求人未提及的缺陷而导致无法针对请求人提出的无效宣告理由进行审查的，专利复审委员会可以依职权针对专利权的上述缺陷引入相关的无效宣告理由并进行审查；请求人以权利要求之间存在引用关系的某些权利要求存在缺陷为由请求宣告其无效，而未指出其他权利要求也存在相同性质的缺陷，专利复审委员会可以引入与该缺陷相对应的无效宣告理由对其他权利要求进行审查”等情形，可以看出这些情形均属于审查决定所依据的理由发生了变化的情况，由于审理的理由不同于请求人请求的无效宣告理由，且案件结论往往对专利权人不利，因此应当就依职权审查的理由给予尚未得知该无效宣告理由的专利权人陈述意见的机会，即应向缺席的专利权人发送《无效宣告请求审查通知书》，给予其在指定期限（可以指定较短的期限）内陈述关于依职权审查内容意见的机会，以满足听证。
三、当出现合议组认定内容与请求书认定内容不一致的情况时，是否可以认为口头审理程序满足了对缺席专利权人的听证？
案例三：某无效案件的请求人提出无效宣告请求，认为权利要求1至权利要求5相对于对比文件和公知常识的结合不具备创造性，其中权利要求包括的特征A被对比文件所公开，合议组将无效宣告请求书以及证据副本转给专利权人，专利权人提交了意见陈述，同时提交了权利要求书修改替换页，涉及的修改内容包括，删除权利要求1至权利要求4，将从属权利要求5修改为独立权利要求1，其中认为，权利要求1和对比文件1的区别在于特征A，其未被对比文件公开。口头审理时，专利权人缺席口头审理。合议组经过合议认为，对比文件没有公开特征A，但是对比文件相关技术内容给出了技术启示，本领域技术人员在对比文件相关特征的基础上容易想到特征A，基于对创造性法条的具体适用，认为权利要求不具备创造性。
在作出无效决定之前，如何把握听证原则，对于是否需要将权利要求1中特征A的评述方式告知专利权人，有观点认为，不需要发送通知书，因为双方已经明知该焦点问题，并且就争议焦点进行了意见陈述，已经听证，可以直接作出审查决定；另一种观点认为，需要发送通知书，因为合议组对特征A是否被公开的认定方式与请求人的认定方式并不一致，因此需要发送通知书告知专利权人，并让其陈述观点。
本案的处理方式为不发送通知书，直接作出审查决定。理由是，在转文阶段，合议组已经把权利要求1至权利要求5不具备创造性的理由、事实、证据，包括权利要求5（修改后的权利要求1）相对于对比文件不具备创造性的无效理由、事实和证据转送给了专利权人，专利权人对修改后的权利要求1相对于对比文件是否具备创造性这个问题有了意见陈述的机会，且利用机会已经对争议焦点特征A的评述充分发表了意见。合议组对于特征A的最终认定意见的内容虽然与请求书的认定内容不一致，但是基于的“理由、事实、证据”并未发生改变，在专利权人充分知晓“理由、事实、证据”的基础上，合议组的最终认定并没有超出专利权人的预期，在作出审查决定之前，没有必要将审查最终认定意见告知当事人征询其意见。对于这种情况在其他案件中也有类似的处理，法院在一起判决中认为：“在无效宣告请求审查程序中，安特公司对于本专利权利要求1和对比文件所记载的技术方案的技术特征均充分发表了意见，其中涉及到了本专利权利要求中两个接地端的问题，不存在安特公司未就该问题陈述意见的情形，而且法律、行政法规均未规定专利复审委员会应在作出决定之前需将其最终认定意见向当事人进行事先告知并征询意见。因此，安特公司上诉主张专利复审委员会未就上述情况给予其陈述意见的机会，违反了听证原则，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。”双方当事人已经就相关内容进行了充分的意见陈述的情况下，不会因专利权人未出席口头审理而违反听证原则。
综上所述，笔者认为，无效程序中如果出现专利权人不进行意见陈述和/或不参加口头审理时，需要准确把握听证原则，既要避免损害当事人利益，也要避免不合理延长审查期限。当已经将所有的证据组合以及技术方案比对方式转送给专利权人时，如果出现了证据使用缺省的情况，由于其没有超出请求的理由和范围，没有超出专利权人的预期，因此不必要发送《无效宣告请求审查通知书》，可以直接作出决定（比如案例一）。对于依职权审查的情况，如果无效宣告理由不同于请求理由，建议发送《无效宣告请求审查通知书》给缺席口头审理的专利权人在指定期限（可以是较短的期限）内发表意见的机会，以满足听证（比如案例二）。听证的目的是“给予其陈述意见的机会”，而不是将最终审查意见告知当事人，因此，合议组在“理由、证据、事实”没有发生变化的情况下，不必要将最终审查意见在审查决定作出之前告知缺席的当事人，可直接作出审查决定（比如案例三）。本文通过3个案例，分析了在专利权人缺席口头审理可能出现的3种情况下，如何把握听证原则。在审查实践中，专利权人怠于进行意见陈述、不出席口头审理不利于案件的审理，出现的实际情况往往比文中所涉及的3种情况更为复杂，合议组在处理时不仅要考虑保障当事人的合法权益，还需要体现行政行为公平和高效的特点，根据案件的具体情况，准确把握听证原则，合理控制审理期限，公平高效处理案件。