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作者 | 宋健 江苏省高级人民法院
本案外观设计专利是一个呈长方形框体的简单几何设计特征的“烧烤炉折叠架”，被诉设计与其差异仅是缺少涉案专利四个支腿中间的横向连接杆。一审法院认为，涉案专利支架为较常见的支架类别，他人在设计类似技术功能的类似支架时，设计改进空间较小。但通过阅读《专利权评价报告》，检索到的现有设计主要是烧烤炉，支撑架为其组成部分，且支撑架的支撑腿可以设计得更为花式和美观，可见支撑架的设计空间并非较小，只不过是涉案专利采取了最基本简单的长方形框体的几何设计形状。
对于由基本几何设计特征组成的外观设计专利，在外观设计近似性判断时，如果简单进行整体比对，无疑被诉设计与涉案专利构成近似。但二审认为，该基本几何设计特征不应当予以重点考虑。本案事实并不复杂，但涉及的法律适用问题并不简单，值得探究。
由本案审理可见，囿于目前我国外观设计专利授权无需进行实质性审查的现状，法院在审理外观设计专利侵权案件时，往往会面对专利权人据以主张权利的外观设计专利明显不符合外观设计专利授权要件的情形。根据我国现行专利体系设计，只有国务院专利行政部门以及专门审理专利授权确权行政案件的法院，在专利行政程序及行政诉讼中才能评价外观设计专利的有效性；而在外观设计专利侵权程序中，只能推定授权外观设计专利权合法有效。因而在侵权程序中，当外观设计专利出现明显的权利瑕疵时，例如像本案中出现的外观设计专利由简单几何图形组成，明显不符合专利授权要求时，法院会面临两难境地：如严格按照现行法律规定进行侵权判定，则将会不当损害公众合理使用现有设计的权利；如维护公众利益，则难以找到有力的法律依据。最新的专利法司法解释（二）也只针对实用新型和发明专利出现权利瑕疵时法院应如何处理作出了相应规定，但对外观设计专利出现权利瑕疵时，并未给出相关妥善的解决方案。本案二审法院在现行法律框架下，重点分析基本几何设计特征对外观设计侵权判定的影响，在根据个案情形进行精细化审理的裁判思路下，本案最终确定的裁判尺度，符合专利法鼓励创新的立法宗旨，也为今后进一步完善和发展我国专利制度提供了一个具有研究价值的样本。
【裁判要旨】
涉案专利具有四个支腿及顶部支撑烧烤炉的长方形框体两处设计特征，在外观设计近似性判断进行整体比对时，不应当重点予以考虑。被诉设计缺少涉案专利四个支腿中间的横向连接杆，这种有和无之间的差异，对于由基本几何形状设计特征组成的外观设计专利而言，已经足以导致两者在整体视觉效果上产生实质性差异，不能认定为近似。
【案情摘要】
一审查明：钱某于2013年6月19日向国家知识产权局提出名为“烧烤炉折叠架”的外观设计专利申请。2013年9月4日，国家知识产权局作出授权公告，专利号为ZL201330264174.5。该外观设计简要说明中注明：产品用途为“用作烧烤的器具”，设计要点为“产品的形状”（图一）。
图一：涉案ZL201330264174.5“烧烤炉折叠架”专利图片
钱某发现赵某、乔某在淘宝网上经营的“大地户外烧烤”的网店销售“烧烤炉支架”，遂向一审法院提起诉讼。
一审另查明：乔某于2014年2月21日向国家知识产权局提出名为“烧烤炉”的外观设计专利申请。2014年7月2日，国家知识产权局作出授权公告，专利号为ZL201430035661.9。该外观设计简要说明中注明：产品用途为“用于烧烤的设备、用具”；设计要点为“在于产品的整体形状”（图三）。
图三：乔某ZL201430035661.9号“烧烤炉”专利图片（下部为支架）
赵某、乔某主张被控侵权产品（支架）系根据乔某ZL201430035661.9号专利生产的“烧烤炉”中的一个部件（图二），钱某对此并无异议。钱某主张支架本身有独立存在价值，支架本身侵犯了钱某的专利权。
图二：被诉产品装配后图片
【法院认为】
一审法院认为：被控侵权产品并未落入涉案专利权的保护范围，主要理由是：
本案中，涉案专利要求保护一种“烧烤炉折叠架”，赵某、乔某生产的被控侵权支架也是一种用于烧烤炉的折叠架。两者属于同一产品类别。根据钱某涉案专利证书所附图片可知：涉案专利“折叠架”有4个支腿，左侧两支腿中间部位有竖向连接杆，右侧两支腿中间部位也有竖向连接杆。在左右支腿的竖向连接杆中部，有一较细的横向连接杆。经审查，被控侵权产品中并无横向连接杆。在审查被控侵权产品是否落入专利保护范围时，要酌情考虑产品形状复杂程度、设计空间大小等因素，以达到保护专利权人权利与维护社会大众利益的平衡。
涉案专利为用于野外烧烤炉的折叠式支架，主要由四个支腿、位于支腿上部的用于容纳烧烤炉的四个角钢组合而成的长方形框体组成。涉案专利支架为较常见的支架类别，他人在设计类似技术功能的类似支架时，设计改进空间较小。在判断形状较为简单的产品是否构成侵权时，如果被控侵权产品在原有基础上作出改变（如本案中去掉横向连接杆），应认定为形状、结构发生了变化。
本案中，被控侵权产品除了与涉案专利产品存在横向连接杆等形状差异之外，根据查明的事实，涉案被控侵权产品与烧烤炉一起整体销售。在一体销售的情况下，支架仅为其中一个部件，被告支架中间有一个托盘用于搁置调料等。综合考虑上述因素，一审法院认为消费者不会将赵某、乔某烧烤炉中的支架与钱某涉案专利的折叠架联系起来，普通消费者不会认为被控侵权产品与涉案外观设计构成相同或者近似。
二审法院认为：本案中，经比对，被诉设计不具有涉案外观设计专利照片上显示的横向连接杆，故两者既不相同也不近似。具体理由为：
首先，涉案外观设计专利照片上的横向连接杆位于烧烤架中段显著位置，普通消费者在购买烧烤架时容易观察到该处设计特征；
其次，涉案专利主要由四个支腿以及顶部用于支撑烧烤炉的长方形框体组成。四个支腿均为直腿，并与水平面成一定倾斜角度；两侧腿的正中间均有一条横向连接杆，形状与支撑腿相同；横向的连接杆正中间有一条相互连接的较细连接杆，上述设计使得整个烧烤架的支撑更为稳定，带有一定的功能性，而无任何装饰性可言，该设计属于惯常设计。顶部用于支撑烧烤炉的系由两根横截面为L形的横杆和两根较宽连接杆组合而成的长方形框体，亦呈简单几何图形，亦属于惯常设计。因此对于涉案专利四个支腿和顶部支撑烧烤炉的长方形框体这两处设计特征，在进行整体比对时不应当重点予以考虑，而被诉设计缺少涉案专利四个支腿中间的横向连接杆，属于有和无之间的差异，导致两者在整体视觉效果上产生实质性差异，不能认定为近似。
再次，通过阅读《专利权评价报告》，经检索得到的对比文件，除对比文件1烧烤桌与本专利用途相同，属于相同种类的产品外，其他对比文件2－10均是烧烤炉。该报告认为：“从检索到的现有设计状况（参见本报告所列对比设计2－10）来看，烧烤炉支撑架类产品整体由顶部支撑部、四条支撑腿、支撑腿之间的连接杆组成以及支撑腿的底部有防滑套的设计较为常见，对一般消费者而言，会更关注各部分的具体设计变化”，而对比文件6、7、8、9、10烧烤炉的烧烤支架部分已经呈现四个支腿均为直腿，并与水平面成一定倾斜角度的设计特征，不同之处仅在于上述对比文件缺乏本专利两侧腿正中间横向连接杆以及横向连接杆正中间相连的较细连接杆，而如前所述，上述连接杆设计主要使得整个烧烤架的支撑更为稳定，带有一定的功能性，无任何装饰性可言。故专利权评价报告亦可印证，被诉设计缺少涉案专利四个支腿中间的横向连接杆，对一般消费者而言，已属于更为关注的各部分的具体设计变化，故两者在整体视觉效果上产生实质性差异，不能认定为近似。
一审判决：驳回钱某的诉讼请求。
二审判决：驳回上诉，维持原判。