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作者：秦丽丽
出处：集佳知识产权
商标从本质上来讲，是区别商品和服务来源的具有显著特征的标志。商标的最终使命使得多数商标最终要进入消费领域，接受广大消费者的认可和评价。然而，很多情况下商标本身叫法比较繁琐，广大消费者会将该商标进行简化称谓，或者为商标取一个更加通俗易懂的昵称或者俗称。例如消费者将“索尼爱立信”俗称为“索爱”，“VIAGRA”译名“万艾可”，被消费者俗称“伟哥”，“广州本田”被消费者简称为“广本”，“马自达六”被昵称为“马六”等,”拉菲罗斯柴尔德酒庄”简称为“拉菲”。商标权利人通常并不注册这些昵称、简称或俗称，导致第三人抢注成了可能。
根据目前的司法判例，是否承认商标的被动使用为有效使用还存有争议：
“索爱”商标案和“陆虎”商标案的一审判决，都坚持从商标使用结果的角度出发，将社会公众对商标的使用视为经营者对商标的使用行为。“索爱”案一审判决认为：“‘索爱’已被广大消费者和媒体认可并使用，具有了区分不同商品来源、标示产品质量的作用，这些实际使用效果、影响自然及于索尼爱立信公司和索尼爱立信（中国）公司，其实质即等同于权利人的使用。因此，尽管索尼爱立信（中国）公司认可其没有将‘索爱’作为其未注册商标进行宣传，但消费者的认知和媒体的宣传共同作用，已经达到了索尼爱立信（中国）公司自己使用‘索爱’商标的实际效果，故‘索爱’实质上已经成为该公司在中国使用的商标。”“陆虎”商标案一审判决思路基本相同：“‘陆虎’作为英文‘LAND ROVER’的中文称呼已经被中国相关公众广泛认同，与‘LAND ROVER’当时的权利人宝马公司形成了唯一的对应关系。中文‘陆虎’已被广大消费者和媒体予以认可，具有了区分商品来源、标志产品质量的作用，实际上已经成为“‘LAND ROVER’在中国的使用标识。
“伟哥”商标案的相关裁决书和“索爱”商标案的终审判决书，都认为根据原《商标法》第31条的规定，被抢注的商标应当由被抢注人自己在商业活动中进行了使用，社会公众对商标的使用行为不是经营者对商标的使用行为，不能因此而适用原《商标法》第31条的规定。在“伟哥”案中，法院认为，“媒体的报道中虽然多将‘伟哥’与‘Viagra’相对应，但因上述报道均系媒体所为而并非辉瑞公司所为，并非辉瑞公司等对自己商标的宣传。辉瑞制药公司也明确声明‘万艾可’为其正式商品名，并承认其在中国内地未使用过‘伟哥’商标。故媒体在宣传中将‘Viagra’称为‘伟哥’，亦不能确定为反映了辉瑞公司等当时将‘伟哥’作为商标的真实意思。故所提供的证据不足以证明‘伟哥’为其未注册商标”。“索爱”商标案二审判决撤销了一审判决，二审法院认为“被抢注的商标应当由被抢注入自己在商业活动中予以了使用”，“这些报道、评论均非索尼爱立信（中国）公司所为。索尼爱立信（中国）公司未进行任何有关‘索爱’产品的生产、销售及宣传等商业活动”，“索尼爱立信（中国）公司并不认同‘索爱’是其公司简称或者是其手机及电子产品的简称”。因此，索尼爱立信未将“索爱”作为商标进行商业性的使用，一审判决将相关公众和媒体对“索爱”的使用，等同于索尼爱立信的使用，缺乏法律依据。
但是实际上，商标是商品和服务来源的识别符号，其本质在于特定标识与经营者之间的联系。只有以消费者为中心的社会公众，将特定标志视为识别特定经营者商品或服务的标记，该标识才真正成为商标。基于此，商标的被动使用意义非凡。首先，创设商标制度的目的，就是为了让消费者为代表的社会公众使用商标。商标制度的价值，就在于用商标来指代特定经营者提供的特定商品和服务来源。商标的主要功能是让消费者借以识别不同经营者提供的商品或服务。因而，以消费者为代表的社会公众是商标制度预设的识别主体。其次，以消费者为代表的社会公众是商标的评判者。由于商标的核心价值，在于让消费者借以识别商标权人提供的商品或服务，以消费者为代表的社会公众成为了商标法的重要参与者：能否注册为商标的判断标准是消费者是否将其视为识别商品来源的符号，商标价值的大小取决于消费者对商标的知悉程度和认同水平，是否构成商标侵权以相关消费者是否容易发生混淆和误认为标准。消费者成为商标的直接使用者、商标意义的确定者、商标价值的决定者和商标侵权的评判者。正因为如此，商标由于消费者的作用而变得有价值。
在商标使用行为中，经营者的商标使用行为固然重要，而社会公众对商标的使用和理解才最为关键。因为经营者的商标使用行为，只是引导和教育消费者将它与自己联系，社会公众认同了这种联系，并约定俗成地将它视为商品来源出处的标记，它才能成为商标。商标法关注的不是经营者在商标使用和广告宣传方面的努力，而是这些行为在改变该标记于消费者心目中含义的效果。在“索爱”案中，即便索尼爱立信不认可“索爱”，但消费者已经将它视为索尼爱立信手机的商标，这是任何人都不可能否认的客观事实。商标之所以有价值，在于它代表了经营者的商誉。商标的被动使用，虽然从表面上看商标权利人没有主动使用，没有付诸劳动，但是实际上，商标权人通过使用获得商标权，通过“劳动”积累了该商标背后所代表的商业信誉。
综上所述，商标的俗称、简称、昵称虽然在消费者中使用，而权利人往往没有主动使用，但是鉴于他们有着独特的商业价值，值得商标权利人的重视。但是，由于我国商标法的基本理论中仅仅对已经获得注册的商标进行保护，考虑到商标俗称、昵称和简称在消费者中能够起到商标作用，建议权利人采取以下措施予以主动保护：
第一：尊重消费者的选择和评价，对商标俗称、昵称和简称进行单独注册。
如果在商标被动使用情形下，社会公众已将特定标志视为特定经营者提供的商品或者服务的识别符号，商标权利人不承认商标被动使用行为的法律效力，任由他人使用或抢先注册，将导致消费者混淆或误导，误以为使用该标志的产品源于该经营者，其后果与商标法所要制止的侵权行为并无二：消费者被混淆和误导，致其利益受到损害；社会公众认可的经营者之合法权益和商业信誉，被他人通过使用该商标的方式“合法”掠夺；市场上钻空子、搭便车之不正风气日盛，与商标法追求的公平竞争之目标南辕北辙。制止这种恶意抢注的行为，有助于维护市场的基本道德，有助于实现商标法中的法律与道德的平衡。因此，建议商标权利人申请注册商标的俗称、昵称和简称。
第二：每两年对俗称、昵称和简称进行使用，使用不仅限于在商品和交易文书上的使用，也包含在商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动。注意收集该商标的使用证据，需要时可以对证据进行公证。
《中华人民共和国商标法实施条例》第三条规定，“商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中”。所以，商标的法律使用包括商标的实际使用和“将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中”等情形。
1、将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，包括：
（1）将商标使用在商品外包装、容器、标签上，或者使用在商品附加标牌、产品说明书、介绍手册上等；
（2）将商标使用在与商品销售有联系的交易文书上，如销售协议、发票、票据、收据、单据、商品进出口检疫证明、报关单上等；
（3）将商标使用在广告宣传、贸易交易文书等方面，但在企业内部发行的报刊、财务报表、统计资料、配料单等上使用商标则不能视为是商标的使用。
2、将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。包括：
（1）将商标使用在广播、电视等媒体中，或者使用在经国务院出版行政管理机构批准公开发行的出版物上，但是，如果新闻媒体上是作为新闻报道而涉及到某一商标，不是基于商业用途而进行的，则不属于商标的使用；
（2）将商标使用在广告牌、有机广告或者其他广告方式中；
（3）将商标使用在各级政府有关管理部门批准的展览会、博览会上。这些广告宣传材料，须提供能确认准确时间的与广告公司或者电台、电视台等媒体签订的标明商标的广告合同、广告式样，或者提供能够确认时间的店堂、灯箱、户外广告的照片，或者提供与商标印制企业签订的表明商标的合同，或者报刊实物，或者展览会组织的证明文件，以及为广告宣传所支付款项的凭证，如发票。
3、服务商标的使用方式。包括：
（1）将商标直接使用于服务的介绍手册、服务场所招牌、装饰、招贴、菜单、登记证、价目表、挂号卡、奖券、文具、信笺及其他配套用具用品等；
（2）将商品使用于与服务有联系的文件资料上，如汇款单据、发票、发货单、提供服务的协议等。
所以，即便商标权利人不将该商标使用在指定商品上，例如，权利人也许不会将“伟哥”直接使用在药品上，但将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中也属于有效的商标使用，足以对抗他人提起的撤销三年不使用申请。与此同时，笔者认为从立法层面承认商标的被动使用也是具有重要意义的。