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作者 | 王现辉 大成（石家庄）律师事务所合伙人、专利代理人、商标代理人、河北律协知产委委员。
侵害商业秘密纠纷是知识产权诉讼领域审理难度较大的一类案件，尤其是侵害技术秘密案件，对于侵害技术秘密案件而言，秘密点的寻找是案件代理中遇到的难点之一。本文将结合多件商业秘密案件的代理经验，重点对侵害技术秘密案件的疑难问题进行探讨。
一、秘密点的寻找与确定
“不为公众所知悉”即秘密性是商业秘密构成要件中最为关键一点，没有秘密性商业秘密则无从谈起。侵害商业秘密纠纷案件司法实践中“秘密性”具体表现为“秘密点”的寻找与确定，商业秘密权利人起诉前应当明确自身商业秘密的“秘密点”所在是胜诉的基本保证。笔者在代理侵害商业秘密纠纷案件中经常发现个别商业秘密权利人往往图省事，或贪大求全，没有考虑自己到底有哪些秘密点被侵权，抱着“撒网抓鱼”的观点，将所有的信息都作为秘密点起诉到法院，主张其掌握的某项技术所有的内容均是“秘密点”。笔者提示如果秘密点过于宽泛，则该秘密点有可能属于公知信息，达不到认定被告侵权的目的。
寻找商业秘密点的原则是，能够涵盖被告所使用的技术信息或经营信息，同时该秘密点在公开渠道无法获得。在正确寻找秘密点的前提下，还要合理确定秘密点的数量。秘密点不在乎多，而在于精。秘密点，更多时候并非指一项技术方案，而是技术方案中的某一技术特征，某一点，如温度、尺寸等。侵害商业秘密纠纷案件中，只要被告使用到一项秘密点即构成侵权。当然，仅主张一项技术秘密点显得过于单薄，一般情况下以3-5个秘密点为佳。
秘密点的寻找与确定一般在起诉之前完成，“秘密点”的寻找与确定如不事先完善，原告在法庭上面对被告一项项的公知技术抗辩，效果和结果可想而知。况且法庭也不会允许商业秘密权利人主张所有的技术均是“秘密点”，法庭调查的焦点之一往往商业秘密的秘密点是什么？商业秘密权利人主张所有技术信息均是秘密点既不专业也达不到制止被告侵权的目的。可见，秘密点的寻找及成立与否往往是原被告双方的争议焦点所在，也是诉讼成败之所系。
笔者在代理侵害商业秘密纠纷案件时，寻找秘密点通常采取两种方式：一是代理律师和/或商业秘密权利人寻找；二是立案前求助于司法鉴定机构。
（一）律师和/或商业秘密权利人
专业代理律师和/或商业秘密权利人技术人员寻找秘密点是常见方式之一，一般分以下步骤进行。
第一步，应对涉案技术方案做整体把握，剥离出其中已为专利等公开文献披露过的公知技术信息，当然认为包含公知信息与非公知信息在内的整体方案构成技术秘密的除外；
第二步，案件准备时应从最小技术点向最大技术方案方向整理，但主张时则反其道行之，从较大的技术方案向最小的技术点主张；
第三步，在秘密点数量较多时，应根据被告使用的概率划分优先级，最有可能为被告使用到的技术点作为第一层级的秘密点进行主张。在主张第一层级秘密点的同时，应注意保留继续主张其他秘密点的权利，并做好第二、第三层级秘密点的整理与准备工作。
需要注意的是，为应对被告抗辩以及法庭的审查，原告在筛选秘密点时应尽量细化内容，并将其与该领域公知技术信息进行区分。可以借鉴专利法中专利申请人提供书面文件的方式，为自己的技术秘密撰写“权利要求书”，清楚、简要地描述技术秘密的具体内容。如主张设计图纸或生产工艺构成技术秘密的，应具体指出设计图纸或生产工艺中的哪些内容、环节、步骤构成技术秘密。
（二）司法鉴定
1、借助司法鉴定获得专门机构的鉴定意见成为常态
遇到难以把握的技术问题，往往求助于司法鉴定机构。司法鉴定是由国家有关部门认可的鉴定机构就委托鉴定的涉案技术等专业问题提供咨询服务的过程。代理律师在涉及司法鉴定的问题上应当给予足够重视，因为，在法官普遍缺乏相关技术背景以及专家证人制度尚不健全的情况下，鉴定意见在一定程度下可以决定法官的判断以及整个案件的走向。笔者提示，在当下商业秘密案件权利人维权成功率不高的情况下，专业的商业秘密律师更应当保持与知名的鉴定机构及鉴定机构专家沟通机制，多听取专家的意见，在立案前做到心中有数，争取立于不败之地。
侵害商业秘密纠纷案件中的司法鉴定主要有两类：一是鉴定原告技术信息在某一时间节点前是否属于非公知信息；二是原被告的技术信息是否相同或实质性相同。第一类鉴定是在“查新”的基础上论证“不为公众所知悉”的过程，即是确定秘密点的存在与否的过程；第二类鉴定即“同一性”鉴定，即便存在商业秘密，如果被告实施的技术信息与原告不同，同样不构成侵害商业秘密。这一点应引起足够的重视，针对“同一性”问题，以下结合案例进行说明。
在上诉人姚向东、长沙高新开发区思普特软件科技有限公司与被上诉人广州易达建信科技开发有限公司侵犯商业秘密纠纷一案中，湖南省高级人民法院认为专业技术特征不能通过简单的比对得出是否相同或相似的结论，必须通过专业技术鉴定，而该鉴定结论是证明权利人诉讼请求所依据的事实的关键证据，故该鉴定结论的举证责任应由权利人承担。原审法院在未对诉争的专业技术鉴定和仅通过简单的比结的情况下，认定存在商业秘密，进而认定侵犯商业秘密，显然缺乏事实依据，应予以纠正。
在笔者代理的上诉人玉田县科联实业有限公司、于宝奎与被上诉人唐山玉联实业有限公司侵害商业秘密纠纷案件中，二审法院纠正了一审法院仅凭专家辅助人的陈述以及陈述所依据玉田县科联实业有限公司的产品说明书认定玉田县科联实业有限公司销售产品的技术信息与玉联公司技术信息构成同一的依据。
2、司法鉴定是法官对案件事实作出正确判断的协助而非必要
商业秘密案件中涉及的技术信息秘密性时，因涉及专业性问题，有时需要通过司法鉴定或其他专门人员的辅助认定事实。但并不是针对每一个商业秘密类案件的“秘密性”都要进行司法鉴定，只有对采取其他方式难以作出认定的专业技术事实问题，才委托司法鉴定.
在笔者代理的玛泰公司等诉窦某、荣昌公司侵害商业秘密纠纷案中。河北省高级人民法院依据侵权人窦某在公安机关笔录中称其是通过从盗窃者手中非法获取权利人图纸信息等商业秘密及权利人大量详实的证据基础上，认定经营者以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密，构成侵害商业秘密。法院认定权利人系研发、加工制造空气压缩机的专门企业。权利人聘请专业人才，投入巨额资金，自行研发并取得滑片式空气压缩机制造技术，系国内同行业首创。
为避免技术成果对外泄露，权利人共同制定了严格详尽的保密制度，并在委托他人加工模具和配件、部件时，均在与被委托方签订的加工合同中增加了保密条款。权利人生产滑片式空气压缩机的原材料配方、模具图纸和技术图纸，均系权利人自行研发，采取了相应的保密措施，不为公众所知悉，处于行业领先地位，被实际应用后能够为权利人带来经济利益，故此构成商业秘密。
在上海龙山凤机器制造有限公司诉钟小平、李小春、上海洛鑫机器制造有限公司侵害商业秘密纠纷上诉案中，江西省高级人民法院认定技术图纸均盖有“秘密”印章，并由相关人员保管，非向涉密人员以外的人开放，不为其所属领域的其他人员普遍知悉和容易获得，符合秘密性的要求。
二、保密措施
即使商业秘密权利人的商业秘密具有秘密性，如果不采取保密措施，使商业秘密处于想得知就能得知的状态，商业秘密权利人主张侵害商业秘密的目标同样无法实现。需要提醒的是权利人采取的保密措施并非要做到天衣无缝，只要做到“合理”即可。所谓“合理”是指采取的保密措施应当与该信息的商业价值等具体情况相适应。保密措施的合理性判断只能在个案中综合具体情况来认定。
人民法院会根据所涉信息载体的特性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度等因素，认定权利人是否采取了保密措施。在此，仅说明两个问题：一是注意商业秘密保护与竞业限制的区别；二是权利人采取保密措施要主客观相适应。
（一）权利人采取保密措施时应明确区分商业秘密与竞业限制
竞业限制义务，是基于当事人之间的约定而产生，并以支付经济对价为前提，没有约定则没有此义务，没有对价亦无此义务。《劳动合同法》规定的竞业限制的期限一般是两年。保密义务属于法定义务，目的是防止侵犯权利人的知识产权，并不需要以支付保密费作为对价。
由此可见，违反竞业限制义务并不必然违反保密义务，反之，员工解除竞业限制重新择业，并不影响其继续承担商业秘密的保密义务。所以，原告仅以竞业限制协议要求员工承担保密义务是不可取的，这混淆了竞业限制义务与保密义务之间的区别。
在申请再审人上海富日实业有限公司与被申请人黄子瑜、上海萨菲亚纺织品有限公司侵犯商业秘密纠纷案中，最高人民法院认定单纯的竞业限制约定，如果没有明确用人单位保密的主观愿望和作为商业秘密保护的信息的范围，不能构成反不正当竞争法第十条规定的保密措施。
（二）权利人应采取与其主观保密意图相适应的保密措施
权利人采取的保密措施应当表明权利人保密的主观愿望，并明确作为商业秘密保护的信息的范围，使义务人能够知悉权利人的保密愿望及保密客体，并在正常情况下以防止涉密信息泄露。
在上诉人河北天琴电子技术开发有限公司因与被上诉人吴玉强、李书平、常杰、李晓宇及深圳市星瑞达信息技术有限公司侵害商业秘密纠纷一案中，河北省高级人民法院认为：权利人虽然在劳动合同中签订有保密条款，但是被要求保密的内容不明确的，不能证明采取了必要的、合理的保密措施。双方签订的劳动合同仅在解除条款中，空泛笼统的载明“乙方要保守甲方技术经营机密”，而未明确保密的具体内容及范围，无法认定员工已经通过此知悉权利人希望保密的商业秘密范围，从而无法认定员工对其工作中所掌握的相关信息的使用具有主观恶意，单凭此类原则性规定不足以认定权利人采取了必要的保密措施。
作为商业秘密的权利人的原告一方，在加大技术研发投入的同时，权利人思想上一定要树立加强商业秘密保护这根弦，并保持与行动的一致性，按照《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定采取一项或多项保密措施，应从秘密性、秘密点、同一性、保密措施等多方面入手，而不是想当然的认定自己的技术信息构成商业秘密，如果可自行对案件事实作出判断并举证商业秘密的存在则不必过分依赖于鉴定机构。