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作者：顾润丰 李兆岭
出处：集佳知识产权
【摘要】先用权制度是专利法中的重要制度。对于获得先用权的条件，先用权的范围已经讨论了很多。但如果第三人从先用权人那里获得了先用权产品后，销售该先用权产品是否合法的文章并不多见。笔者试图获得在此方面的实际判例，也没有发现相类的判决。基于实际工作中遇到的问题，笔者对此进行了分析思考，认为销售先用权人制造的先用权产品具有合法性。
【先用权制度介绍】
根据《专利法》第69条规定：有下列情形之一的，不视为侵犯专利权：……(二)在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的；……。
根据上述规定，某个人（先用权人）要享有先用权，至少需要具备两个条件：1）行为条件：即已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的准备；（先用行为）；2）时间条件：先用行为发生在涉及专利的专利申请日前（有优先权的，优先权日前）。具备了这两个条件才有可能享有先用权。
另外，先用权人享有先用权也受到专利权的限制。首先是行为种类限制，行为种类包括制造和使用，根据目前通常的解释，此处制造和使用应当进行扩张解释，不仅包括制造和使用行为，还包括许诺销售、销售等行为。①
其次是范围的限制，即仅能够在“原有范围”内进行上述行为。目前司法实践中，“原有范围”指生产规模。②
应当说明的是，如果第三人从先用权人那里获得先用权产品（落入涉及专利权保护范围的产品）后，以生产经营为目的，进行许诺销售、销售或者使用时，是否属于不侵权专利权的行为呢？当前，法律及相关规定没有给出直接的答案。而笔者就遇到此类案情。
【笔者遇到的案情】：
某一中国汽车企业A，自2012年3月开始向供货商B采购某种雨刷器。该雨刷器落入申请日为2012年6月1日的专利P的保护范围。专利P的专利权人针对企业A提起了专利侵权之诉。
供货商B明显具有先用权，对此没有异议，本文也不予讨论。在于对于雨刷器而言，企业A的行为属于使用、许诺销售和销售。③那么，企业A使用、许诺销售和销售先用权产品（雨刷器）的行为是否合法性呢？
【不合法的理由】
专利权方认为：企业A使用、许诺销售和销售先用权产品（雨刷器）的行为属于侵权行为，主要理由如下：
第一、专利法明文规定：专利授权之后，除专利法另有规定之外，任何人未经专利权人许可，都不得实施其专利。④在专利法设有规定的情况下，企业A未经专利权人许可，使用、许诺销售及销售先用权产品，属于专利侵权行为。
第二、专利法对先用权的规定，明文规定了先用权人的权利，并没有规定第三方实施专利的权利。企业A不属于专利法规定的先用权人，其行为不属于专利法第69条规定的行为，其行为属于侵犯专利权的行为。
【合法的理由】
根据本案情形，笔者及同事对该问题进行了深入分析，认为企业A使用、许诺销售和销售先用权产品（雨刷器）的行为不属于侵权行为。主要理由如下：
第一、赋予先用权人的先用权的目的是：使先用权人能够在相关专利授权之后，能够继续之前的行为（已经制造相同产品、使用相同方法的情形），或者继续开始实施但已经准备实施的行为（已经作好制造、使用的准备的情形）。实现上述目的的一个必要条件是：先用权产品应当有市场准入和市场流通途径。在当前社会分工日益细化的背景下，生产与销售的分工使得制造商专注于制造，销售商专注于销售，如当前电商的兴起，就是销售商与制造商分离的一个典型；制造体系的分工使制造业产业链更长，如上述案件中，雨刷器制造商直接销售雨刷器的可能性很小，往往通过汽车制造企业及汽车销售商最终到达终端用户。在很多情况下，如果仅有先用权人具有许诺销售、销售、使用在先权产品的权利，实际上是剥夺的该先用权产品进入市场的机会，就不能实现设置先用权制度的目的。因此，只有赋予第三人对相应先用权产品的许诺销售、销售和使用的权利，才能实现设置先用权制度的目的。
第二、目前，通常认为：先用权人享有的行为种类包括制造、许诺销售、销售和使用行为（不包括进口行为）。第三人合法地从先用权人处获得先用权产品，再进行许诺销售、销售和使用，应当视为先用权的行为的延伸，不应当属于专利侵权行为。
第三、从产品属性上讲，先用权人实施获得的先用权产品，属于合法产品。专利权人无权对该合法产品进行限制，即无权约束该先用权产品的市场流通和利用，进而，专利权人无权禁止获得该先用权产品的第三人的处分行为。
第四、先用权人生产的先用权产品是合法的，专利权人无权干涉。如果第三人合法的方式获得合法的先用权产品之后，进行处理又变的不合法（侵权），对于第三人明显不公，不符合公共利益，不利于社会法定秩序的稳定。
第五、基于专利权用尽原则，专利权人对于先用权产品进行限制，更加不合理。专利权用尽原则也是专利权制度中的一个重要原则。所谓权利用尽，也称权利穷竭，是指享有某种知识产权保护的产品，由知识产权人或其许可人首次销售或通过其他方式转移给他人以后，知识产权人即无权干涉该产品的使用和流通。⑤笔者认为：根据专利权用尽原则，在专利权人有权限制的产品基础上，通过首次销售之后，专利权人即丧失对该产品的干涉权。而对于先用权产品，专利权人根本对该产品无权进行限制，基于“举轻以明重，举重以明轻”的司法原则，在该产品首次销售之后，专利权人更加无权进行限制。
因此，笔者认为：上述案件中，企业A使用、许诺销售和销售先用权产品（雨刷器）的行为不属于侵权行为。
【关于先用行为的延伸思考】
在上述案情中，企业A已经在涉案的专利申请日前销售该雨刷器，企业A是否可以直接主张先用权呢？
目前，根据中国专利法规定，获得先用权的先用行为包括：已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的准备的行为。根据目的的通常解释，先用行为不包括许诺销售、销售、使用的实施行为和准备实施的行为；也就是说：企业A不能主张先用权。笔者认为：应当对先用权的先用行为进行扩大。理由如下：
（一）扩大先用权的先用行为符合多种理论基础的需要。
设立先用权理论基础有很多，包括先用行为合法性（即涉及专利申请申请之前的行为合法，专利申请授权之后变成不合法，不合理）、在先投入经济回报合理性（涉及专利申请之前，已经进行了相应投入，如果该投入不能获得回报，不合理）、智力成果先占合法性（先用权人在专利申请之前就已经占有了涉及专利的智力成果，该占有行为是合法的，不应当剥夺其对智力成果的占有）、在后专利权限制范围有限性（专利权作为一种私权，不应当对在前的、已存在的权利进行过多的限制）、智力成果创造的回报（智力成果是先用权人在专利申请之前创造的，理应根据其创造性贡献获得回报），等等。
笔者认为：对于在先的许诺销售、销售、使用行为（包括已被实施或准备实施）和在先的制造行为同样具有先用行为的合法性，将这些行为纳入先用行为符合先用行为合法性的要求；对于在先的许诺销售、销售、使用同样需要投入很多的人力和物力，这些投入也需要市场回报，将这些行为纳入先用行为符合在先投入经济回报合理性的要求；在先的许诺销售、销售、使用事实上也形成对智力成果的占用和获取，将这些行为纳入先用行为符合智力成果先占合法性的要求。智力成果获得的方式可能是在先的许诺销售、销售、使用与在先有制造产品（或使用专利方法）之间最大区别，如果这一点成为限定先用行为的理由，那么，获得先用权就应当限于独立开发获得的智力成果。但目前，对主张先用权的人，并不以相关发明是其独立开发为条件，仅排除了对非法获得的智力成果的先用权。⑥。因此，上述理论基础均难以成为先用行为排除许诺销售、销售、使用行为（包括已被实施或准备实施）的理由；相反，目前的理论基础可以成为将许诺销售、销售、使用行为纳入先用行为的理由。
二、将许诺销售、销售、使用行为纳入先用行为在其他国家在先例。
目前有很多国家先用权制度规定的先用行为并没有排除许诺销售、销售、使用行为。如丹麦实体专利法（2012年1月24日实体法第108号）规定的先用行为为“实施（exploiting）”，很明显，此处“实施”行为包括许诺销售、销售、使用。英国专利法（1977）规定的先用行为为“实施构成对该专利侵权（假设该专利有效）的行为”，很明显，侵权行为包括许诺销售、销售、使用行为，先用行为也包括许诺销售、销售、使用行为。因此，先用权的先用行为包括许诺销售、销售、使用行为是有先例的，对我国先用权制度进行调整，具有可实施操作性。
三、根据目前对先用权的解释，在于在后的“制造”和“使用”进行了扩张解释；对在前的同样的术语“制造”和“使用”进行同样的扩张解释也是合理的，且是必要的。
基于上述分析，笔者主张对先用权的先用行为进行扩张解释（至于扩张的范围，可以进行考虑，如可以限制销售和使用，不包括承诺销售和进口）；使销售者、使用者均可以直接主张先用权。当然，如果先用行为包括许诺销售、销售、使用，实施该行为的人拥有的先用权也仅是具体的行为，不能扩展实施其他行为的范围。
注：
①伊新天，中国专利法详解，知识产权出版社?2011年3月第1版第812页。
②《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第15条第3款：专利法第69条第（二）项的原有范围，包括专利申请日前已有的生产规模以及利用已有生产设备或者根据已有生产准备可以达到的生产规模。
③《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第12条：将侵犯发明或者实用新型专利权的产品作为零部件，制造另一产品的，人民法院应当认定属于专利法第十一条规定的使用行为；销售该另一产品的，人民法院应当认定属于专利法第十一条规定的销售行为。
④《专利法》（2008）第11条。
⑤陶鑫良 袁真富，知识产权法总论?知识产权出版社，2005年1月第1版第247页。
⑥根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第12条规定：被诉侵权人以非法获得的技术或者设计主张先用权抗辩的，人民法院不予支持。根据该规定，享有先用权不限于自己通过创造性劳动获得，也包括从他人（包括专利权人）处合法获得智力成果的情形。