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作者 | 王梨华 微信号：43819010 知识产权律师，专利代理人 知识产权领域诉讼及非诉业务
既等同侵权成为专利侵权判定最模糊和有弹性标准问题后，功能性技术特征的保护范围确定有可能成为近期专利诉讼案件新的热点。功能性技术特征概念起源于美国，通常叫FunctionalFeature（功能性特征）或FunctionalLimitation（功能性限定），在Claim中的描述通常采用Meansfor或Stepfor，关于功能性特征保护范围在美国经历了“覆盖所有”到“限定具体实施方式及其等同方式”的过程，国内也如此，笔者简单梳理如下。
功能性技术特征权威的法律规定
法释〔2009〕21号，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（一）》第四条，对于权利要求中以功能或者效果表述的技术特征，人民法院应当结合说明书和附图描述的该功能或者效果的具体实施方式及其等同的实施方式，确定该技术特征的内容。
法释〔2016〕1号，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第八条，功能性特征，是指对于结构、组分、步骤、条件或其之间的关系等，通过其在发明创造中所起的功能或者效果进行限定的技术特征，但本领域普通技术人员仅通过阅读权利要求即可直接、明确地确定实现上述功能或者效果的具体实施方式的除外。
与说明书及附图记载的实现前款所称功能或者效果不可缺少的技术特征相比，被诉侵权技术方案的相应技术特征是以基本相同的手段，实现相同的功能，达到相同的效果，且本领域普通技术人员在被诉侵权行为发生时无需经过创造性劳动就能够联想到的，人民法院应当认定该相应技术特征与功能性特征相同或者等同。
【《解释一》与《解释二》之间的关系】
《解释一》明确了功能性特征保护范围应结合具体实施方式及其等同实施方式确定，容易让人理解或误解为保护范围为具体实施方式及其等同实施方式，即我们通常理解的实施例，但大家都知道，实施例通常情况下会详细描述功能性技术特征内容，那么如果不加任何区分地将所有描述功能性技术特征的内容都类似于必要技术特征的方式来限定功能性技术特征的内容将明显缩小保护范围，也与专利法的立法本意保护创新和鼓励创新不符，也不是申请人的真实意图，会陷入公开越多保护却越少的错误逻辑。
细究该条文发现，只是明确了保护范围应结合具体实施方式及其等同实施方式确定，但未明确如何确定，基于此，《解释二》进一步明确了功能性技术特征的认定标准，以及其保护范围的认定标准，弥补了《解释一》规定的不足。
授权确权与侵权程序解释规则的历史差异和现状
授权确权程序中以往对功能性技术特征的解释采用“覆盖所有”规则，侵权程序对功能性技术特征解释“具体加等同实施方式”规则，但根据司法的牙齿咬下去必须留下牙齿印迹的理论，授权确权程序也开始和必须遵循“具体加等同实施方式”来确定保护范围，将功能性技术特征的保护范围限于说明书中公开的实现该功能的具体实施方式及等同方式，这个已经达成了共识。
功能性技术特征保护范围确定的三步法
当涉及功能性技术特征需要侵权判定时，按如下三步骤进行：
第一步：确定哪些技术特征为功能性技术特征；
第二步：根据具体实施方式确定实现该功能的必要技术特征作为特征团；
第三步：保护范围为与该特征团整体相同或等同的特征或特征团。
功能性技术特征保护范围确定的九大注意点
按三步法进行侵权对比时，还可能涉及如下几个注意点
一、确定功能性技术特征的标准
功能性技术特征，是指权利要求中的对产品的部件或部件之间的配合关系或者对方法的步骤采用其在发明创造中所起的作用、功能或者产生的效果来限定的技术特征。
下列情形一般不宜认定为功能性技术特征：
（1）以功能或效果性语言表述且已经成为所属技术领域的普通技术人员普遍知晓的技术名词一类的技术特征，如导体、散热装置、粘结剂、放大器、变速器、滤波器等；
（2）使用功能性或效果性语言表述，但同时也用相应的结构、材料、步骤等特征进行描述的技术特征。
二、确定实现该功能的必要技术特征作为内容
由于具体实施方式通常记载实现该功能的详细技术特征内容，若将所有内容均纳入功能性特征涵盖的范围将明显缩小保护范围，因此只选择实现该功能必要的技术特征，剔除掉非必要技术特征。
将功能性技术特征的保护范围限于说明书中公开的实现该功能的具体实施方式及等同方式，其形式上是对专利权利要求保护范围的限缩，若将保护范围限定在与功能性技术特征相关的所有技术特征上，那么公众将极易规避专利，功能性特征将成为专利保护的绊脚石，不利于鼓励创新，因此需要限定在实现该功能的必要技术特征上。
三、实现功能性技术特征的必要技术特征作为特征团整体对待来判定相同或等同
当确定实现功能性技术特征的必要技术特征后，需要将该必要技术特征作为特征团整体对待，当然一项权利要求中可能出现多个功能性技术特征，那么每一个功能性技术特征对应一个特征团，多个功能性技术特征对应多个特征团。如何划分技术特征，可以参考能基本实现独立的功能的技术特征的划分方法。
在判断功能性技术特征是否相同或等同侵权时，因功能性技术特征在权利要求出现时是作为一个独立的技术特征，其内容为具体实施方式的必要技术特征团，此时不应再适用《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条规定的全部技术特征全面覆盖原则，再次将特征团中的技术特征进行分解，避免因过度分解而不当缩小保护范围。
四、不宜将上位概念等同于功能性技术特征
不能因为技术特征中含有功能或效果的字或词就直接归类于功能性特征，如果本领域普通技术人员能普遍知晓或约定俗成并能知晓其基本结构或步骤的一些词语不应认定为功能性特征，如导电体、催化剂、制动装置等。
权利要求书得到说明书支持的上位概念不能简单被列为功能性技术特征。
五、当从属权利要求对功能性特征进行过描述的可以优先适用从属权利要求
若从属权利要求对功能性特征进行了描述，具体体实施方式通常记载实现该功能的详细技术特征内容，笔者认为，若从属权利已经克服了功能性技术特征的问题，则可以将从属权利要求的功能性特征作为整体读入相应的功能性特征，当然也可以依据从属权利要求主张权利，当从属权利要求主张权利时，则不能将从属权利的诸多特征视为一个整体特征团。
六、对电子和计算机软件类功能模块是否更宽容
由于技术领域差异，电子类和计算机软件类技术通过机构的描述有时比较困难，审查指南对这类专利撰写也适度允许通过功能性的方式来记载，因此这类专利在认定功能性特征上应慎重，应给与适度宽容。
七、功能性技术特征是否需要区分发明点和非发明点
在认定是否为功能性技术特征时的尺度把握上，对于发明点和非发明点是否需要区别对待，是在认定上尺度有差异还是在认定后的等同判定上有差异？从遵循贡献度与保护度相匹配原则，笔者认为应区别对待，对于发明点的功能性技术特征的保护范围为“具体实施方式加等同”，而对于非发明点的功能性技术特征的保护范围为“覆盖全部”。因为专利权人主要的贡献在于发明点，且贡献度在于选择具体的技术手段，而不是功能性手段，并不是发明了能实现该功能的所有技术手段，因此专利法也只能给与所发明的技术手段的范围进行保护。
而对于非发明点的功能性技术特征，首先非发明点的功能性技术特征所覆盖的所有技术手段已经现有存在，申请人不可能在说明书中穷举现有技术中所有可以实现该功能的实施例，而本领域技术人员在阅读说明书以后，可以想到许多可以实现，其次专利权人的发明点是叠加在非发明点之上的，换言之，专利权人的具体的发明点叠加上所有的非发明点上，即具体实施方式叠加在所有方式的非发明点都可以实现发明目的，简言之：具体加所有。
当然司法解释没有区别发明点和非发明点，那么在具体的尺度上是否有侵向性倾斜，对于发明点更容易认定功能性技术特征，而对于非发明点更不宜认定功能性技术特征。
八、说明书未记载功能性特征的具体实施方式该如何处理
若被认定为功能性技术特征，而说明书又未记载该功能性特征的具体实施方式，那么将不能确定该功能性技术特征的内容，无法确定权利要求保护范围，无法进行侵权比对，面临驳回诉请的结果。
同理在无效程序中也可能因为该问题出现权利要求不清楚或公开不充分或权利要求书得不到说明书支持而被宣告无效。
九、对于《解释》出台前的是否适当宽容
在2009年《解释一》出台前，专利审查和申请撰写也已形成了功能性技术特征“覆盖所有”的惯例，突然调整或重新明确司法政策，那么对历史案件该如何处理，司法走的脚步很快，笔者认为应慎重对待老案件的功能性技术特征，对于《解释》出台前的案件适当宽容。