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文/杨建明 广东方图律师事务所
笔者最近代理了一起专利侵权案件。
当事人为被告，我方提出了现有技术抗辩，其依据为专利权人在申请日前签订的一份销售合同。同时，笔者也一并代理了该专利无效宣告请求，我方主张涉案专利缺乏新颖性，其依据也是该销售合同。
在诉讼和无效过程中，专利权人分别聘请了两位代理律师，分别来自广州和北京的知名律所。
他们对这份合同提出了相似的代理意见：标的物的交付时间是在专利申请日后，销售时间应当以此为准，合同成立时买方未看过专利产品，不构成公开销售。
其实，对于专利法意义上的销售，应当以合同成立为准，这已在专利法司法解释二（2016年4月1日起施行）第19条有明确规定，对方两位律师的答辩显然与现有的司法解释相冲突。
然而，在该司法解释出台前，确实对专利法意义上销售存在较大的争议。
原被告双方竭力寻找有利的理由，归纳起来至少存在四种选择：合同成立标准、合同生效标准、合同价款支付完成标准、标的物交付或者所有权转移标准。
今天，笔者试从法理的角度去分析四种选择的利弊以及社会效果。
交付说
如果采用标的物交付或者所有权转移标准。则被诉侵权人自合同成立到标的物交付或者所有权转移之前的行为将不构成销售。
此段行为将脱离专利权人的权利范围，过分缩小了专利权人的权利空间。
而且，标的物交付或者所有权转移往往涉及安装、调试、维修等内容，不仅使得认定标准复杂化，还大大增加了专利权人维权时的取证成本和证明难度。
付款说
如果采用价款支付完成标准。则被诉侵权人自合同订立到合同价款支付完成之前的行为同样无法构成销售，脱离专利权人的权利范围，缩小了权利人的权利空间。
而且，合同价款支付涉及合同履行过程，当事人在实践中可能采取分期支付、抵销、债务让与等多种方式履行合同，同样会导致认定标准复杂化，增加专利权人维权时的取证成本和证明难度。
合同生效说
如果采用合同生效标准。则自合同成立到生效之前的行为同样无法构成销售，脱离专利权人的权利范围，缩小了权利人的权利空间。
而且，合同生效是法律对合同效力评价的结果，合同是否发生效力并非完全取决于当事人的意愿。
经常涉及附条件、附期限、可撤销等影响合同效力的客观因素，同样会导致认定标准复杂化，增加专利权人维权时的取证成本和证明难度。
合同成立说
如果采用合同成立作为认定销售行为的判断标准，由于合同成立之前当事人以广告、商品展示等方式作出的销售商品的单方意思表示属于许诺销售行为，双方就销售商品的意思表示达成合意属于销售行为。
则销售行为与许诺销售行为可以实现密切衔接，使得销售行为与许诺销售行为之间不存在专利权无法覆盖的空间，有利于充分保护专利权人的利益。
同时，合同成立是双方当事人就销售商品的意思表示达成合意的事实状态，往往通过书面合同等材料体现出来，不需要进一步考察合同的具体条款和履行过程。
专利权人获取证据和证明销售行为成立更为容易，取证成本和认定成本均较低。因此，销售行为的认定，一般应当以销售合同成立为标准。
附：
最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）第十九条：
产品买卖合同依法成立的，人民法院应当认定属于专利法第十一条规定的销售。
中华人民共和国专利法第十一条：
发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。
外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。