合肥知识产权律师网
单位｜恒都知识产权事业部
作者｜专利诉讼专业组 薛晨光
举国关注的“聂树斌”案历经22年后尘埃落定，最高院再审公开宣判：宣告撤销原审判决，改判聂树斌无罪。该案能够翻案的一个重大因素在于原审判决缺少能够锁定聂树斌作案的客观证据，原审认定其罪名成立所依据的证据不确实、不充分。此案，再一次提醒我们法律从业者：证据在案件审理中的重要程度，在任何类型的案件审理中，确实、充分的有效证据均是捍卫司法公正的基础。
专利无效行政诉讼案件中的证据举证，在多数情况下与其他行政诉讼案件基本相同，应当遵循“举证责任倒置”的基本证据规则。但是，专利无效行政诉讼案件又与行政处罚类其他行政案件存在一定的差别。专利复审委员会所做出的无效宣告请求审查决定书（以下简称“无效决定”）是在专利法的基础上，结合无效阶段提出的证据进行，并非行政处罚类行政决定，只须依据一定的事实，遵照相应的规定即可做出。在此，笔者结合在专利无效行政诉讼案件中遇到的一些困惑，对专利无效行政诉讼举证责任的类型、分配以及注意事项提出几点自己的看法，与同业人员探讨。
1. 问题及困惑–专利无效行政诉讼举证责任的分配
现行《行政诉讼法》中规定被告应负证明责任，也即，作为专利行政诉讼被告一方的专利复审委员会，对其作出的无效决定负有举证责任，应当提交其作出该无效决定所依赖的所有证据。然而，由于专利无效行政诉讼案件的特殊性，在专利无效行政诉讼程序中，举证责任并未“一刀切”地由专利复审委员会提供，往往存在原告或者第三人提交部分相关证据的情形。你遇到过类似情况吗？
在笔者参与的一件专利无效行政诉讼中，笔者以原告（专利权人）代理人的身份提出被告没有对其做出的无效决定所依赖的证据进行举证，并且该审查决定所依赖的证据包含外文证据。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》司法解释的第十七条“当事人向人民法院提供外文书证或者外国语视听资料的，应当附有由具有翻译资质的机构翻译的或者其他翻译准确的中文译本，由翻译机构盖章或者翻译人员签名。”（PS:无效程序中双方当事人均确认译文准确性的情形下，诉讼程序仅提供无效程序提交的译文即可。）在这种情况下，法官同意第三人（无效宣告请求人）提供外文证据的中文译文，而不是由被告对该外文证据进行举证。这样处理是否合适？
在另一件专利无效行政诉讼中，原告主张证据A证明了无效决定有误，然而法官提出没有收到此份证据，原告进一步主张说专利复审委员会应该对此进行举证，该证据是在无效宣告程序中提交过的。对此，法官的观点是，根据《行政诉讼法》的相关规定专利复审委员会仅对其行政决定所依赖的证据B（无效决定中未评价证据A）负有举证责任，对原告所要证明的事实并不负有举证责任。这种主张正确吗？
2. 行政诉讼程序举证责任的一般规定
为了理清上面提及的问题及困惑，有必要首先了解一下行政诉讼法的规定。
《中华人民共和国行政诉讼法》规定：
第三十四条 被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。
被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。但是，被诉行政行为涉及第三人合法权益，第三人提供证据的除外。
第三十五条 在诉讼过程中，被告及其诉讼代理人不得自行向原告、第三人和证人收集证据。
第三十七条 原告可以提供证明行政行为违法的证据。原告提供的证据不成立的，不免除被告的举证责任。
行政诉讼的被告为作出具体行政行为的行政机关，以上法条确立了行政诉讼过程中的被告举证原则。该原则规定行政行为的合法性应该由行政诉讼中的被告进行举证，这种举证倒置主要是由于原、被告客观地位与条件的不平等所决定的，以期保护行政相对人的权益。原告虽然可以提供证明，但是原告提供了证据仍然不免除被告的举证责任。
3. 专利无效行政诉讼程序的证据类型
专利无效行政诉讼程序所需要的证据，通常包括：无效决定、无效程序双方提交的证据、无效程序口审笔录以及诉讼程序必要的新证据。以上证据的举证责任需要分别对待。
§ 举证责任不能“一刀切”地由被告承担
上述证据全部依据行政诉讼过程中的被告举证原则由被告专利复审委员会承担吗？显然不是。
首先，原告证明其主张的新证据必然由原告完成举证责任，例如，原告认为被告关于某技术特征为公知常识的事实认定有误的，所提交的证据本领域公知常识为另外情形的工具书类证据。可以确定的是，专利无效行政诉讼程序的举证责任不能“一刀切”地由被告承担。
此外，尽管专利复审委员会在无效行政诉讼中有提交无效决定的实际情况，无效决定原件通常是专利无效行政案件立案时的必要材料之一，在一定程序上原告立案时已进行了相应举证。
§合理的举证责任分配
除专利文献类无效证据外，通常还包括其他类型的公开出版类无效证据，例如，教科书、工具书、使用公开证据、公证书或者域外形成的证据。实际上，无效案件审结后，证据原件将返还给相关当事人，掌握在第三人或者原告手中，而专利复审委员会可能并没有证据原件。
根据实际的情况，专利复审委员会如果提交无效阶段无效宣告请求人或者专利权人（也即专利无效行政诉讼的原告或者第三人）提供的证据，则必然无法提供证据原件，从而在根本上存在举证不能的情况。由此可见，专利复审委员会天然存在举证不能的缺陷。
如果无效决定所依赖的证据系在无效阶段由原告提供，那么是否必然由原告在专利无效行政诉讼中再次提供？这个问题应当一分为二来看，如果该原件的出示仅为证明真实性的问题，专利复审委员会能够通过无效口审笔录双方当事人关于原件核实的实际情况进行主张；如果法院需要进一步核实证据复印件外的其他内容，或者原告的主张提及该证据复印件外的内容，则由原告提交证据原件是合理的。
§关于无效程序口审笔录
需要说明的一点是，专利复审委员会可能提供口审笔录作为其在行政诉讼中强有力的证据。口审笔录是原告和第三人在专利无效程序中签字确认的事实，一般而言只有专利复审委员会能够获得。专利复审委员会可以利用该证据对于原告由于不服无效决定而对原来的证据发表不同的意见的情况予以反驳，达到禁止原告反悔的目的。因此，只要无效程序上不存在瑕疵，无效的口审笔录是专利复审委员会的重要武器。
专利无效行政程序审查的是无效决定的合法性：事实认定和法律适用。因此，即便原告以被告没有对其专利无效决定的行政行为合法性提供证据，若合议庭能够基于目前掌握的证据能够作出准确判断，原告主张则不会得到法院的支持。
特别是，《行政诉讼法》第三十四条第二款的但书部分明确规定了“但是，被诉行政行为涉及第三人合法权益，第三人提供证据的除外。”
专利无效行政诉讼必然会涉及第三人合法权益，而第三人往往会积极参与到诉讼中，进而提供相应的证据。有观点认为，即便第三人提供了相应的证据，也不应当降低行政程序中被告的举证责任。
4. 原告或者第三人的代理人的注意事项
通过以上分析，我们可以看出在专利无效行政诉讼中，专利复审委员会对于其作出无效宣告决定的证据天然存在某种举证不能的情况，而在这种情况下法院并不会当然要求专利复审委员会承担过分的举证责任。因此，笔者建议，专利无效行政诉讼中原告或者第三人的代理人应该从以下多个方面做好应对工作：
1、在专利无效口审阶段，严格把握好口审意见陈述及口审笔录，不为将来的“禁止反悔”埋下祸根；
2、在专利无效行政诉讼中主动提交自己参与诉讼所需要依赖的有利证据，以便于向法官陈述起诉理由，同时也避免在专利复审委员会不举证的情况下，丧失自己的举证机会；
3、不过分纠结专利复审委员会的举证责任，充分利用无效阶段的证据，包括无效决定和无效阶段已经获得的证据，以节约司法程序；
4、主动搜集更多的理由和证据，以期推翻原判决。