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作者 | 宋旭东
【案号】
（2012）石民初字第609号
（2013）一中民终字第7641号
【裁判要旨】
《反不正当竞争法》仅规定了“投标人之间”及“投标人与招标人之间”发生的串通行为两种不正当竞争情形，实践中却大量存在的却是投标人借用其未参加投标的关联公司相关资源增强自身竞争优势，从而获取中标。此类情形引发的纠纷，虽然超出了该法关于串通投标具体条款的规定，但在法律适用上仍应运用该法予以调整。在对中标结果的处理上，则应从主观、客观两个方面加以判断，在未有证据证明中标人实施了违反招标规则的行为，亦未恶意排挤其他投标人公平竞争的前提下，即便中标人提交的投标文件中存在相应瑕疵，亦不宜做出中标人构成不正当竞争、中标结果无效的认定，以维护交易的稳定性。
【案情介绍】
原告希尔公司与被告金智科技公司等六家公司共同参加了一政府采购项目的公开招标，最终被告金智科技公司中标。而原告希尔公司则在初评阶段即因营业执照等多项资格证明文件不符合要求未进入详细评审。招标文件规定，投标人需具有相关部门颁发的软件企业认定证书等相关证书以及涉及本次项目的核心软件系统的软件著作权登记证书，但被告金智科技公司提交的投标文件中，使用了其关联公司金智教育公司享有著作权的20款软件，金智科技公司仅拥有该批软件的使用权。原告希尔公司认为被告金智科技公司在本身不符合投标要求的情况下，借用了其关联公司的软件著作权、人员、专业技能，并利用自身作为上市公司的影响力，实现了中标目的。虽然被告金智教育公司并未参与投标，但二被告已在事实上构成串通投标不正当竞争行为，请求法院判决确认本次招标的中标结果无效，并判令二被告停止侵权行为并在相关媒体上刊登致歉声明。
北京市石景山区法院经审理认为，被告借用关联公司资源的行为，确已构成瑕疵，但该瑕疵并不足以导致中标结果无效的法律后果，理由为：金智科技公司系经合法授权取得上述软件的使用权，且授权行为系发生在招标之前，希尔公司亦无证据证明二被告之间就本次招标进行过专门针对其他投标人的恶意协商或沟通。再者，二被告关系较为密切，相互借用计算机软件等资源，完全可通过正当的授权途径实现，二者之间并无恶意串通之必要。
希尔公司因自身原因未进入详细详审阶段，根据招标规则，已失去中标可能性。希尔公司未因本案争议事实受到实际损害，无权要求金智科技公司和金智教育公司承担相应责任。
在举证责任的分配上，希尔公司应就金智科技公司和金智教育公司是否恶意串通投标构成不正当竞争行为提供证据予以支持。希尔公司仅根据北京工职院网站的新闻报导、金智教育公司网站中将北京工职院作为客户予以介绍以及员工名片等证据，就主张二者构成串通投标，难谓尽到了举证责任。
据此，石景山法院驳回了原告的诉讼请求。一审宣判后，被告不服提起上诉。北京市第一中级法院二审驳回了上诉，维持原判。
【法官评析】
本案涉及的法律问题较多，择其要者言之，主要有如下三个方面：一、关于法律适用问题本案值得研究的价值在于，涉案情形明显突破了反不正当竞争法具体条款的规定。因而在面对以该类情形提起的不正当竞争之诉时，法院首先要考虑法律适用问题。而对此实际上又涉及两个层面的问题：第一个层面的问题是该类纠纷能否适用反不正当竞争法调整；第二个层面的问题是能够适用反不正当竞争法的话，具体应适用我国反不正当竞争法第十五条的具体规定还是第二条的原则性规定。
关于第一个层面的问题，从民事诉讼的角度看，诉辩双方形成何种法律关系，是正确适用法律的前提和逻辑起点。具体到反不正当竞争领域，此亦为题中应有之意。投标人利用其关联公司的相关资源投标的情形，虽然在类型上具有一定的特殊性，但并不能改变该投标人与起诉人之间存在竞争关系的本质，因此该类情形无疑应适用反不正当竞争法予以调整。
关于第二个层面的问题，系法律适用中相对具体、微观的问题。司法审判实践中，由于我国反不正当竞争法颁布时间较长且一直未做修改，导致法律的规定严重滞后于实践的发展，因此反映在司法实践中，是大量的不正当竞争纠纷只能依据第二条的原则性规定作出裁判。从权利人的保障角度来说，《反不正当竞争法》第十五条虽然仅明确规定了“投标者之间”及“投标者与招标者之间”两种串通投标的情形，但并不意味着该法对招标、投标过程中发生的其他有违公平、公正及诚实信用原则的行为予以放任。在相关受损害方就招标、投标过程中发生的其他损害正常市场竞争秩序行为向法院起诉时，法院仍然可以根据《反不正当竞争法》的第二条的规定，对相应纠纷作出裁判。
在适用第二条的条件上，最高人民法院2010年作出的“海带配额”中归纳为三点，即一是法律对该种竞争行为未作出特别规定，二是其他经营者的合法权益确因该竞争行为而受到了实际损害，三是该种竞争行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或者说可责性。二、起诉资格问题对此实务中分为两种不同的观点，一种观点认为根据民事诉讼法中关于起诉条件中“直接利害关系”的规定，只有经评标、开标程序确认的递补投标人可以提起诉讼。另一种观点则认为任何投标人均可提起诉讼。
笔者同意第二种观点。是否有权提起诉讼系程序法中的问题，有权提起诉讼与能否获得救济虽有一定关联性，但并无必然因果关系。至于民事诉讼法关于起诉条件中所要求的“直接利害关系”，则不应机械地加以理解，而应具体地结合反不正当竞争法的基本宗旨、立法精神加以考量。反不正当竞争法的重要价值在于维护公平竞争的市场秩序，因此落脚到具体的审判实践中，则应将当事人之间是否存在竞争关系作为其是否具备实际利害关系的衡量标准。因此，只要交纳了保证金，购买了招标文件，参与了整个招标过程的当事人，则必然与其他投标人之间存在竞争关系，因此与招标的结果自然具有利害关系。至于本案中的情形，即起诉一方在评标初审阶段即已出局，对此笔者认为仍不足以否认其起诉资格，因为未进入详细评审影响到的是其能否实际中标，而并不影响其投标人的资格。而起诉方是否具有中标可能性，则仅与其在民事诉讼中能否获得实体救济相关，与是否具备起诉资格无必然的因果关系。三、判断标准问题审判实践中，对此的判断需要依据相应的较为具体的标准。而这一标准，应当与反不正当竞争法的基本功能、立法目的相适应，具有一定的适度性。亦即该标准既不能操之过严，将轻微瑕疵行为均认定为不正当竞争行为，亦不可失之过宽，以免放纵相应的投机、违规行为，使反不正当竞争法失去其应有的拘束作用。
根据不正当竞争案件的一般审理思路，该类案件为侵权案件，因此对该问题的判断亦应遵循侵权案件的一般原则。在民事案件审理过程中，判断一方当事人是否应承担侵权责任的前提是应确定存在损害后果、侵权行为、行为与后果之间的因果关系、行为人的主观过错四个要件。前三个要件系客观要件，后一个要件则为主观要件，因此对串通投标不正当竞争案件的判断标准亦应为主观与客观相结合的标准。所谓主观标准，实际上即为归责原则，根据我国侵权责任法的二元结构，作为一般侵权案件，在归责上自应采取过错归责的原则。而且鉴于反不正当竞争法对于招投标不正当竞争纠纷所规定的中标无效这样一种唯一的法律责任，对具体瑕疵行为能否被认定为不正当竞争行为，其主观上的标准应为故意，且具体应表现为“恶意”，而不能仅为过失。
而判断行为是否构成侵权的客观标准，在招标规则未做明确规定的情况下，则应为招投标业内公认的、约定俗成的商业道德。对于公认的商业道德，《反不正当竞争法释义》中作如下解读“如果说公平、诚实信用是最基本的道德原则，那么这里公认的商业道德则是以此为基础所形成的各种具体的商业惯例。”而对于该商业惯例是否实际存在，则应由提起诉讼一方予以举证。对于涉诉行为是否违背了相关的商业惯例，则应根据行为实施时的具体情形，结合民事诉讼证据规则综合加以判断。
本案中投标人与其关联公司之间的借用资源行为，在行为人的主观状态达不到故意的情况下，则不应认定行为人与其关联公司之间的行为构成串通投标，亦不能据此认定构成其他不正当竞争行为。