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作者：范德慧 罗思（上海）咨询有限公司；何婷俊 罗思（上海）咨询有限公司
目前，随着知识产权意识的强化，知识产权权利人逐渐学用、会用、善用起手中的权利，让其在市场中发挥作用为自己带来利益。值得注意的是，在知识产权的利用方面出现了一些保护或规制落后于现实的现象。就商标而言，有的商标权利人过度地强调自身权利的保护，甚至滥用商标注册的保护，反而对正当经营者造成了困扰。那么，在商标注册呈不断增加的大趋势下，如何正确的应对不当的甚至是滥用权利的商标侵权指控，对企业的商标风险
预警与识别具有重要的意义。在此，笔者尝试结合相关案例，对何为合理合法的商标使用，特别是对何为商标指示性的合理使用规则进行以下探讨。
一、商标的叙述性合理使用
首先，应当肯定的是，在判断商标是否侵权时，现行的《商标法》已经确认了一些例外的情况，包括（但不限于）在先使用的抗辩，以及本文讨论的叙述性的合理使用制度：即判断是否是对本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名的使用，如果是的话，则注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。
在上海法院审理的大富翁案〔上海市浦东新区人民法院（2006）浦民三（知）初字第125号、上海市第一中级人民法院（2007）沪一中民五（知）终字第23号〕中，原告大宇资讯股份有限公司（以下简称大宇公司）基于其第41类上注册的范围包括“（在计算机网络上）提供在线游戏”等项目的“大富翁”商标，就被告上海盛大网络发展有限公司使用了“盛大富翁”作为棋牌类游戏的名称起诉商标侵权。
该案中，一审与二审的法院皆认为，虽然原告作为“大富翁”商标的注册人，就该注册商标享有专用权并受法律保护，但其无权禁止他人正当使用。上海法院进一步认为：被告提供的证据足以证明英文“Monopoly”与中文“大富翁”的相互对应并共同指向一种“按骰子点数走棋的模拟现实经商之道的游戏”；原告在游戏产品上将“大富翁”当作游戏的名称使用，而在其注册的第41类别项目上从未使用过“大富翁”商标；根据同行业经营者及消费者对该文字的认知和使用情况，都将“大富翁”当作一类“按骰子点数走棋的模拟现实经商之道的游戏”。因此，盛大公司使用“盛大富翁”标识和《盛大富翁》游戏名称的行为不构成侵犯原告“大富翁”注册商标专用权。就此而言，法院通过所争议的文字或标识的含义、商标注册人自身对该文字的使用情况、同行业经营者以及消费者对该文字的认知和使用情况等因素可以判断商标的文字或标志属于一类商品的名称，从而认定不侵权抗辩成立。
值得注意的是，在该案中，原告大宇公司也曾取得商标评审委员会的支持，商评委在被告提起的争议程序中认为尚无证据证明“大富翁”是国家标准或行业标准规定的或者约定俗成的名称，或构成服务的主要特点。而在法院的审查中，其关注重点更多放在了实际的商品名称上而非服务上。同时，在认识到商标文字资源的有限性以及社会生活的复杂性的基础上，法院的审查也更多的关注了对可能造成相关公众对商品或服务来源混淆、误认的情形上（陈慧珍《对游戏名称的合理使用不构成商标侵权》）。
二、指示性的合理使用的司法实践
如果使用的对象可能指向商标注册人，是否还存在合理使用的情形呢？目前的法律并未直接规定，但司法实践对这样的情况逐渐确立了相应的规则，即指示性的合理使用。以下即通过几个案件来讨论该规则的适用。
在最高人民法院再审审理的四川省宜宾五粮液集团有限公司诉济南天源通海酒业有限公司侵犯商标专用权及不正当竞争纠纷案中，最高法院认为，天源通海公司是五粮液公司生产的“锦绣前程”系列酒的山东运营商，其在经营活动中使用“五粮液”图文组合商标及“WULIANGYE”商标，虽未经五粮液公司的许可，但其使用“五粮液”图文组合商标及“WULIANGYE”商标的意图是指明“锦绣前程”系列酒系五粮液公司所生产、其为五粮液公司“锦绣前程”系列酒的山东运营商。同时，天源通海公司在经营活动中使用涉案商标是为了更好地宣传推广和销售“锦绣前程”系列酒，亦无主观恶意，这种使用行为并没有破坏商标识别商品来源的主要功能，故天源通海公司未侵犯五粮液公司的涉案商标专用权。
在立邦涂料（中国）有限公司诉上海展进贸易有限公司等侵害商标权纠纷一案中，上海市第一中级人民法院认为，展进公司在淘宝公司运营的淘宝网上开设名为“汇通油漆商城”的店铺，销售包括立邦漆在内的多种品牌油漆，展进公司在销售立邦公司商品时，在促销宣传中使用涉案“立邦”文字商标及涉案图形与文字组合商标的方式合理，符合一般商业惯例。并且二审法院同样认为，展进公司为指示其所销售商品的信息而使用上诉人立邦公司的注册商标，未造成相关公众的混淆，且在商标使用过程中，也不存在对商标的贬损，或是商标显著性或知名度的降低，不存在造成商标权人其他商标利益的损害。
通过以上两个案例可以看出，如果经营者为客观说明自己商品或者服务的来源，可以正当使用他人注册商标，但使用时应遵循诚实信用原则，保持在合理限度之内，不得对商标权人的合法权益造成损害。但是，合理限度的这条线该划在哪里呢？
从法律渊源的角度进行考察，目前在司法规范性质的文件中，仅有北京市高级人民法院在《关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》第26和第27个回答中提出了相关的规定，即“构成正当使用商标标识的行为应当具备以下要件：（1）使用出于善意；（2）不是作为自己商品的商标使用；（3）使用只是为了说明或者描述自己的商品”。该规定的表述体现了与美国商标法下相应问题的类似裁判思路，即由美国联邦第九巡回上诉法院于1992年在New Kids On The Blo cv.News America Publishing,Inc。案中提出和确立的规则，即在符合以下三个条件：（1）所涉商品或者服务不使用该商标就不易识别，（2）商标的使用必须以识别商品或者服务的合理必要性为限，（3）该使用不会形成对得到了商标所有人的赞助或支持之暗示时，被告的商标使用人有权抗辩其为指示性的合理使用。
另外，在更近的两个“维多利亚的秘密”案件中，法院对被告行为的判断也可以对此规则的适用提供借鉴。在维多利亚的秘密公司诉上海锦天公司侵害商标权及不正当竞争纠纷案中〔（2012）沪二中民五（知）初字第86号〕，上海市第二中级人民法院在认可了被告销售正牌商品的过程中在商品吊牌、衣架、包装袋、宣传册上使用原告涉案注册商标的行为属于销售行为的一部分，不会造成相关公众对商品来源的混淆、误认，亦不构成侵害原告的注册商标专用权的基础上，对被告的超越介绍商品的正当范围进而宣传自己是“美国顶级内衣品牌维多利亚秘密唯一指定总经销商”的行为认定为不正当竞争行为。即会使相关公众误以为被告与原告存在授权许可关系，从而获取不正当的竞争优势，也会对原告今后在中国境内的商业活动产生影响，致使原告的利益受到损害。而在另一个维多利亚的秘密公司诉上海麦司公司侵害商标权及不正当竞争纠纷案中〔（2014）沪一中民五（知）初字第33号〕，上海市第一中级人民法院认为，被告不仅在店铺大门招牌、店内墙面、货柜等处使用“VICTORIA’S SECRET”标识，还在收银台、员工胸牌、时装展览等处使用，已超出为指示所销售商品而必需使用的范围，被告还同时积极对外宣称其为维多利亚的秘密上海直营店、中国总部等，使得其超出指示所销售商品所必要范围的标识使用行为具备了表示服务来源的功能，足以使相关公众误认为其销售服务系原告提供或者与原告存在商标许可等关联关系，侵犯了原告在第35类服务上的“VICTORIA’S SECRET”注册商标专用权。被告在中国女装网、新浪微博、微信等网络上发布的信息主要涉及维多利亚的秘密的品牌介绍、产品介绍、门店信息、招商加盟信息，并未涉及产品的网上销售。被告在此广告宣传过程中对“VICTORIA’S SECRET”和“维多利亚的秘密”标识的使用，向相关公众传达的信息系被告是维多利亚的秘密的品牌经营者，开展该品牌的招商加盟业务，该种使用方式系对服务商标的使用，与“VICTORIA’S SECRET”（第35类）和“维多利亚的秘密”（第35类）商标核定使用的服务类别相同，即第35类“替他人推销/推销（替他人）”等服务，属于在同一种服务上使用与其注册商标相同的商标，也侵犯了原告在第35类服务上的注册商标专用权。被告并无证据证明其系涉案品牌的特许或委托代理商，却对外宣称其为涉案品牌的上海直营店、中国总部等，并开展对外招商特许加盟宣传，会使相关公众误以为被告与原告存在授权许可关系，从而使被告不正当地获得竞争优势，被告实施了虚假宣传，构成了不正当竞争。
通过这两个“维多利亚的秘密”案件，可以比较清楚的看出法院在针对经销商这个特定的对象进行考察时，会考量其与商标权人之间是否存在关联关系、特许经营、赞助或支持之类的特殊关系，如是否在使用他人商标做商品、介绍是否醒目、突出地标明了自己的商标，是否在体现店铺形象和风格等在具体商品介绍之外的范畴上使用，是否在店铺名称等处直接与唯一的指向他人的商标，以及在结合行业交易习惯和消费者普遍认知后是否容易区分其与商标权人之间的独立地位等处进行考察。
反过来思考该问题，如果一个经销商超出商标许可销售产品的范围将自己打扮成特许门店或类似打擦边球的行为，那么它是否能够主张适用指示性的合理抗辩呢？这个问题在上述第二个“维多利亚秘密”的案件里已经回答了，即这种情况下，除了搜集以上可能体现恶意使用商标的证据外，另一个可以借鉴的办法就是获得第35类上的“替他人推销”“/推销（替他人）”类目上的这一服务商标，以尽力扩大自己的保护。囿于篇幅，本文在此仅能蜻蜓点水，希望能够抛砖引玉，在之后将进一步探讨第35类商标的保护与限制问题，（1）将具有版权意义的注册商标（图形或特殊字体）使用在店面上，是否落入“合理必要”原则；（2）在上述“维多利亚的秘密”案件中认定的第35类“替他人推销”“/推销（替他人）”是否指零售服务。