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作者 | 郑颖 广东省高级人民法院知识产权庭法官
【要旨】
在进行等同侵权判定时，先确定比对的对象和内容，然后依照主客观标准作出认定。对技术手段、功能和效果是否基本相同的判断，可以从结构形态、运行方式、工作原理、运用领域、使用状态、运行条件以及技术方案要达到的目的等角度入手进行具体分析。
确有证据证明损失或获利明显超过法定赔偿最高限额时，应当坚持全面赔偿原则，在法定最高额以上确定赔偿数额。在实际损失或获利的查明中恰当运用证据披露与举证妨碍规则，是破解赔偿难问题的有效途径。
【案情】
2008年12月1日，格力公司以美的公司制造、销售、许诺销售的多款空调器侵害其专利权，泰锋公司销售该空调器侵权为由提起诉讼，请求判令美的公司立即停止侵权行为，并赔偿格力公司经济损失人民币300万元、因制止侵权所支付的费用人民币190703.70元；判令泰锋公司停止销售侵权产品，并对上述赔偿责任承担连带责任。
法院经审理查明：格力公司是专利号为ZL200710097263.9、名称为“控制空调器按照自定义曲线运行的方法”发明专利的专利权人，其在本案中主张的权利要求为权利要求2，即：一种控制空调器按照自定义曲线运行的方法，所述空调器包括主机和遥控器，所述方法包括如下步骤：通过所述遥控器上的键盘设置自定义曲线；当设置完成后，所述遥控器将已设置好的自定义曲线数据存储在所述遥控器自带的记忆芯片中；通过所述遥控器的红外信号发射单元将所述自定义曲线数据按编码格式发送给所述空调器主机的红外信号接收单元；所述空调器主机的红外信号接收单元将自定义曲线数据保存在所述空调器主机的MCU控制芯片自带的RAM中，之后由MCU控制芯片根据RAM中的自定义曲线数据在相应的时间段设置预定的运行参数，并通过所述运行参数来控制所述空调器主机做相应的运转；其特征在于，所述自定义曲线为自定义睡眠曲线，所述遥控器为具有时间间隔定时功能的遥控器，设置所述自定义睡眠曲线的步骤进一步包括：用户进入自定义设置状态；遥控器显示上次设定的睡眠曲线第一个1小时的时间间隔内所对应的温度，如果用户不需要改变温度，则直接确认，则遥控器在该时间间隔内保持该温度；若用户需要改变温度，将该温度调节至所需的第一设定温度，则遥控器在该时间间隔内保持第一设定温度；接着，遥控器自动增加1小时，并显示上次设定的睡眠曲线第二个1小时的时间间隔内所对应的温度……从而完成所述自定义睡眠曲线的设定。
格力公司除公证购买了KFR-26G/DY-V2（E2）型空调器外，还从公开场合获取美的公司的20种型号空调产品的宣传资料。KFR-26G/DY-V2（E2）型空调器使用安装说明书对“舒睡模式3”的功能和操作步骤进行了说明,并称该说明书适用于另外三款空调器。
经司法鉴定委托，工业和信息化部软件与集成电路促进中心知识产权司法鉴定将涉案专利权利要求2的技术特征与被诉侵权空调器在“舒睡模式3”运行方式下的相应技术方案进行对比，认为除“当设置完成后，遥控器将已设置好的自定义曲线数据存储在遥控器自带的记忆芯片中”（3A）与“遥控器将设置完的舒睡时间和舒睡时间中每小时的温度参数存储在遥控器的“NEC 78F9468”控制芯片的存储器中（RAM随机存取存储器）”（3B）特征等同外，其他特征相同。
格力公司以其公司2009年半年度报告摘要相关数据为依据，证明因侵权损失超过1千万元，并委托评估公司对专利价值进行评估，评估价值为3064万元，格力公司主张目前仅有两家企业实施涉案发明专利技术，因而专利许可使用费为评估价值的二分之一。根据格力公司申请，原审法院依法责令美的公司提供涉案空调器的具体销售数量、销售金额、利润等数据。美的公司仅提供了KFR-26GW/DY-V2（E2）的相关数据（生产销售起止时间：2008年4月8日至2010年9月18日；数量：11 735台；利润：477 000元）。格力公司为制止侵权行为，实际支付费用合计190 903.70元。
【判决】
一审法院认为，工业和信息化部软件与集成电路促进中心司法鉴定程序合法，鉴定结论客观、真实，在此基础上，认定被诉侵权空调器“舒睡模式3”运行方式下的技术方案包含了专利权利要求2中记载的全部技术特征，侵权指控成立，同时认定其他三款产品亦构成侵权。遂判决美的公司停止侵权，赔偿格力公司经济损失人民币200万元，泰锋公司停止销售侵权空调器产品。
美的公司上诉认为，1.舒睡模式3运行下的被诉侵权产品，缺少“记忆芯片”这一必要技术特征。涉案专利说明书明确记载，“遥控器主芯片12，接收用户输入的温度和时间数据，生成自定义曲线数据，并将自定义曲线数据分别传送到记忆芯片……”，涉案专利说明书的附图2也显示，键盘不与记忆芯片直接联系，而是通过遥控器主芯片与记忆芯片产生联系。因此，涉案专利权利要求2中的“自定义曲线数据存储在记忆芯片中”这一技术特征，必须借助于“遥控器主芯片”的传送才能完成，换言之，“遥控器主芯片”是权利要求2的必要技术特征的组成部分。而被诉侵权产品的“遥控器控制芯片”即为“遥控器主芯片”，被诉侵权产品仅有一个主芯片，没有单独的记忆芯片。2.遥控器主芯片作为具有数据处理功能的芯片，要实现数据的传送，必然自带能暂存数据的易失性存储器RAM，而涉案专利的记忆芯片是非易失性存储器。被诉侵权产品至少在“选择睡眠时间由短到长”、“遥控器复位”、“遥控器掉电”这三种情况下，不显示上一次所设定的温度，与专利权利要求2的技术特征不同，也进一步说明被诉产品控制芯片的RAM是易失性的。3.一审判赔数额没有事实和法律依据。
二审法院认为，关于技术特征的比对，首先，专利权利要求2未提及遥控器主芯片，更未限定记忆芯片与遥控器主芯片的相互关系，包括物理位置关系，专利说明书关于具体实施方式的描述以及附图2虽然记载了遥控器主芯片接收和生成数据并传送到记忆芯片，但说明书具体实施方式和附图所记载的内容，应作为专利技术方案的实施例，而不能将“遥控器主芯片接收和生成数据并传送到记忆芯片”作为技术特征，纳入权利要求2的技术方案中。由于权利要求2未记载遥控器主芯片及其与记忆芯片的关系，那么记忆芯片既可以单独存在于遥控器主芯片外，也可以存在于遥控器主芯片内，无论其物理关系如何，从专利侵权的覆盖原则来讲，只需审查被诉侵权技术方案是否包含了“当设置完成后，遥控器将已设置好的自定义曲线数据存储在遥控器自带的记忆芯片中”的技术特征。其次，涉案专利权利要求2记载，“遥控器上显示上次设定的睡眠曲线第一个小时的时间间隔内所对应的温度……”，从相关权利要求来解释，在进入自定义设置状态时，遥控器首先显示的是上一次设定的信息，而不是空白的信息，而要实现这一状态，用以存储曲线数据的记忆芯片通常是非易失性的。记忆芯片并非是电子工程或计算机专业领域中规范的专业术语，根据专利说明书的描述，司法鉴定组亦认为记忆芯片可以理解为非易失性存储器。因此涉案专利是将参数存储在非易失性的记忆芯片中，而被诉侵权“舒睡模式3”是将参数存储在易失性的控制芯片的RAM中，两者不相同。再次，涉案专利的记忆芯片和被诉侵权技术方案中控制芯片的RAM，均为存储设备，用以储存睡眠曲线参数。控制芯片的RAM虽然是易失性的，在遥控器掉电时数据不会被保存，但通常情况下，空调遥控器在使用中一般不会取下电池，这符合人们的使用习惯，也就是说在实际使用中，控制芯片的RAM因长期供电而保留了数据，这与记忆芯片的效果基本相同。而且对与同领域的普通技术人员来讲，以控制芯片的RAM代替记忆芯片，无需经过创造性劳动就能够联想到。原审法院委托司法鉴定后，司法鉴定所也挑选了生产和科研领域具有相关行业司法鉴定能力的专家和技术人员进行鉴定，共同认为3A和3B技术特征构成等同。综上，被诉侵权技术方案包含了涉案专利权利要求2的全部技术特征相同或者等同的技术特征，落入专利权利要求2的保护范围，构成侵权。
关于侵权赔偿责任的承担问题。格力公司提交了《资产评估书》和销量下滑的数据，但均无法确定相关评估标准和数据的真实性、准确性以及合理性，不能据此确定格力公司的实际损失或专利许可使用费。关于美的公司的侵权获利数额，可以依据四款侵权空调的销售数量、售价和利润等情况计算得出，而上述情况应当由美的公司掌握，在美的公司没有对外披露的情况下，格力公司很难查知，美的公司负有证据披露的义务，据此一审法院责令美的公司提交相关证据。但美的公司没有提交除KFR-26GW/DY-V2（E2）外的三款空调器的相关数据，且没有正当理由，没有完整地履行证据披露义务，应承担相应的举证妨碍的法律后果。因此推定另外三款空调器的利润均不少于477000元。然而，美的公司的侵权获利具体数额仍无法最终确定。但现有证据证明该数额明显超过法定赔偿最高限额。综合考虑涉案专利的类型是发明专利，研发成本和市场价值较高，美的公司生产销售时间长达2年半，以及侵权主观过错程度、侵权情节、参考利润、维权成本等因素，判令美的公司赔偿格力公司包括为制止侵权的合理开支在内的经济损失200万元，二审对此予以维持。
【评析】
一、等同侵权的判定方法
发明、实用新型专利侵权认定的基本原则是“全面覆盖原则”，即判断被诉技术方案的技术特征是否完全包含了专利权保护范围的技术特征。该专利权保护范围的技术特征，除了是权利要求所记载的技术特征外，还包括与之相应的等同技术特征，由此确立了专利侵权中的等同原则。等同原则的规则设置意义在于，既保护专利权人创造性劳动，又防止专利权保护范围的不当延展，因此在适用等同原则时，既要兼顾专利权人的正当权益，避免不当压缩专利权的保护范围，又要兼顾公众的利益，避免掌握过于宽松而限制公众的创造空间。尽管等同原则在《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十七条中有规定，但由于规定比较简练和抽象，因此如何具体适用等同原则，按照什么步骤进行分解细化、如何使判断标准更具操作性等，就值得进一步研究。
首先，应确定比对对象，这是前提也是基础。比对对象是技术特征，而非整体技术方案，因此要将原被告的技术方案予以分解，并在众多特征中准确提炼出需要进行比对的技术特征，即记载的技术特征和与之相应的技术特征。两者在数量上一般是一一对应关系，例如本案专利的技术特征3A和被诉侵权产品的技术特征3B完全对应。但由于技术特征的表达方式多样，或因划分方式不同，也有可能在被诉技术方案中两个或以上的技术特征的组合才与之相对应，例如被诉技术方案将专利的技术特征进行简单的拆分替代，表面上形成了两个或以上的技术特征，但在比对时仍应作为一个特征进行比对。等同原则是特征等同，而非整体等同，将被诉技术方案两个或以上的技术特征组合作为一个特征进行比对，是因为只有该组合才对应于专利的某个技术特征，而非对技术方案进行了整体等同比对。
其次，应确定比对内容，即准确界定技术特征所指定的内容，尤其是一些非规范性、非专业性术语的含义，必要时需运用权利要求的解释方法，对专利的技术特征作出界定。本案专利权人主张其记忆芯片属于上位概念，包括非易失性存储器和易失性存储器，与被诉技术方案的相应特征相同。由于记忆芯片不是一个规范的专业术语，没有权威或明确的界定，需要从权利要求和专利说明书中去寻找符合专利本意的含义。按照《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第三条的规定，解释权利要求的依据包括说明书、附图、权利要求书中的相关权利要求、专利审查档案。本案就是对相关权利要求进行了内在逻辑分析，在此基础上界定了记忆芯片的含义。
最后，应严格掌握等同的主客观标准。最高人民法院的司法解释将等同特征界定为“与所记载的技术特征以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到的特征”，其中蕴含了本领域普通技术人员无需经过创造性劳动的主观标准，以及手段、功能、效果三方面基本相同的客观标准。就主观标准而言，本领域普通技术人员是法律拟制人，是代表了所属技术领域的平均知识水平的抽象主体。一般公众、参与司法鉴定的鉴定人、技术专家均不能视为普通技术人员。就客观标准而言，从手段、功能、效果三方面进行具体、逐一的比对。手段、功能、效果不能泛泛而谈，还应结合实际情况进行详细论述，具体可以从结构形态、运行方式、工作原理、运用领域、使用状态、运行条件或环境、以及技术方案要达到的目的等因素进行分析。
具体到本案而言，涉案专利的记忆芯片和被诉侵权技术方案中控制芯片的RAM均为存储设备，用以储存睡眠曲线参数，手段和功能基本相同。RAM的主要区别在于它是易失性的，在遥控器掉电时数据不会被保存，但通常情况下空调遥控器在使用中不会取下电池，也就是说在实际使用环境中，控制芯片的RAM处于持续供电的运行条件下，它将保持存储睡眠曲线参数，这与记忆芯片保存数据的效果基本相同。用易失性的RAM替代记忆芯片，在电子元件运用的领域中是常见的，对于普通技术人员来讲也无需经过创造性劳动就能够联想到。因此本案争议的技术特征可以认定为等同技术特征。
二、赔偿数额的确定
赔偿数额的确定是本案当事人争议的另一个焦点，也是非常值得讨论的法律问题。知识产权侵权损害的赔偿坚持全面赔偿原则，全面填平权利人的损失。知识产权的无形性导致查明损失存在困难，司法实践中常常需要运用法定赔偿方法，按照目前专利法的规定，法定赔偿最高赔偿限额是一百万，但不宜将此规定机械化。在难以查明权利人实际损失或侵权人侵权获利的具体数额，但确有证据证明前述数额明显超过法定赔偿最高限额的情况下，应当坚持全面赔偿原则，在法定最高限额以上确定赔偿数额。
法实践中在查明损失或侵权获利时往往遭遇很多困难，例如商业道德和诚信体系缺失以及评估机制的不健全，导致单方委托评估公司的评估结论难以采信；又例如完全按照谁主张谁举证的规则，相关的产品市场份额数据、行业利润率、许可使用费、转让费等情况均要求权利人举证，则维权成本较高，而且有些证据权利人客观上难以收集。因此，有必要在司法实践中寻求有效途径解决此问题，根据实际情况需要，依法适当运用证据披露和证据妨碍规则，要求侵权人提供己方持有且他人难以掌握的证据，若无正当理由拒不提供，则应承担相应的法律后果，法院将在现有证据的基础上推定侵权损失或侵权获利数额是否明显超过法定赔偿最高限额，从而确定赔偿数额。证据披露一定要与拒不披露或怠于披露证据将产生的不利诉讼后果相关系，也就是要与举证妨碍制度配套，才能发挥实际效果。《关于民事诉讼证据的若干规定》第75条规定，若一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，而对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人的，可以推定该主张成立。若权利人请求法院对被诉侵权人的财务账册、电脑硬盘中的财务数据、产品库存量等等进行证据保全，而被控侵权人阻扰、抗拒、破坏法院的调查或者保全行动的，可以视为被控侵权人持有不利于自己的证据但拒绝提供，则推定该证据的内容不利于被控侵权人的主张成立。本案判赔200万元是在综合运用证据披露和证据妨碍规则基础上作出的，有效地弥补了专利权人的实际损失。
三、其它值得思考的问题
本案专利系方法专利，原告主张侵权提供的证据包括空调器实物和产品说明书，美的公司抗辩否认美的公司是被诉侵权方法的使用者。美的公司抗辩涉及到的实质是实施专利行为的定性，以及侵权行为与帮助侵权行为，或者直接侵权与间接侵权的问题。有人认为，美的公司制造空调器的行为属于提供使用本案专利方法专用设备的行为，该观点中美的公司的行为为提供产品，即一种帮助行为。我国《侵权责任法》第九条第一款规定，教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。直接侵权行为的发生，是构成教唆、帮助侵权的前提条件。英美法系采用的间接侵权理论，也是以直接侵权为的存在为要件的。上述观点的困惑在于，家用空调器的消费者通常为个人用户，个人用户实施专利不满足为“生产经营目的”的专利侵权要件，故不存在直接侵权行为，无论是采用我国的教唆帮助侵权理论，还是英美法系的间接侵权理论，将产品提供给个人用户，既非直接侵权，也不构成帮助侵权或间接侵权，由此导致方法专利根本无法寻求到保护，这显然是不公平也是不合理的。美的公司的行为是实施专利的行为还是帮助行为？鉴于本案权利基础为方法专利，则对应的被诉侵权行为应当是使用，而非制造。美的公司以制造空调器为由否认自己是使用者，偷换了行为性质的概念。美的公司不仅制造了空调器，而且使该产品具备特定功能，而要实现该功能就需通过相应的设置、调配步骤来完成，并配以对应的产品部件、结构，这一过程无可避免地再现了被诉侵权方法。美的公司还通过产品说明，以文字形式记载了该方法步骤。故美的公司的行为是实施专利的行为，即使用了被诉侵权方法。二审做这样的推断和认定，符合日常生活经验，同时对什么是使用行为作了更深入的分析。