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作者 | 李淑娟 上海天闻世代律师事务所律师
马云涛 上海天闻世代律师事务所律师
商标使用是商标维持商标注册及产生识别功能的唯一途径，可以说“使用”是商标的灵魂，不使用则魂去，沦为“僵尸商标”。新《商标法》在第四十八条中针对“商标的使用”做了专门的解释：“将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”虽然立法上明确了商标的使用行为，但在实务中常常存在“象征意义”的使用行为，我们近期处理的商标民事侵权案件中就涉及到这个问题。那么如何在商标行政案件中及民事案件中认定商标是“象征意义”的使用还是“真实意图”的使用；在商标民事案件中认定“真实意图”或“象征意义”的使用与商标近似判断又是什么关系。
在商标撤三案件中，“象征意义”上的商标使用案例存在不少，比较典型的是“大桥DAQIAO及图”商标案。金连琴是第1240054号“大桥DAQIAO及图”商标的权利人，杭州油漆有限公司向国家工商行政管理总局商标局提出“撤三”申请，商标局认为金连琴提交的使用证据有效，维持了该商标的注册。杭州油漆公司不服商标局的决定，向商评委提出复审，商评委依然维持了该商标的注册。杭州油漆公司不服商评委的决定，向北京一中院提起行政诉讼，北京一中院认为金连琴提交的《商标许可合同》、《授权委托加工合同》及发票等证据，无法证明商标权人实施了真实的销售行为。商标权人在《湖州日报》发布的广告，并有广告发票相印证，虽然属于“商标意义上的使用行为”，但鉴于其仅为一次性的广告投放行为，未达到一定规模，在无其他证据佐证的情况下，无法认定该使用行为属于“真实的、善意的商标使用行为”。商标权人虽提交了销售发票，但其也仅为一次性的销售行为，未达到一定销售规模。综上，一审法院认为其在三年期限内未行使《商标法》意义上的使用行为，撤销了商评委的决定，判令商评委重新作出决定。金连琴不服一审判决，提起上诉，二审法院认为，判断商标使用行为是否仅以维持注册效力为目的的象征性使用商标的行为，应综合考察行为人使用该商标的主观目的、具体使用方式、是否还存在其他使用商标的行为等因素，从涉案商标三年期间的商品销售情况来说，销售额仅为1800元，认为其不是出于真实商业目的的使用涉案商标。最终法院驳回上诉，维持原判。
而在商标侵权案例中，将“象征意义”使用的商标作为维权依据的案例相对较少，出于诉讼风险考虑，一般不会有人将“底气不足”的商标向他人发起“战争”。但在“红河红”商标民事纠纷案中，“红河”的商标权人济南红河饮料制剂经营部在未提供该商标具有“商标法意义上的使用行为”的证据材料情况下，要求云南红河公司停止“红河红”商标。虽然在再审审理期间，济南红河经营部提交了复印自另案济南中院卷宗的一份合作协议；济南红河经营部与山东华狮啤酒有限公司签订的定作承揽合同；潍坊长虹彩印厂开具给济南红河经营部的销售发票，销售商品为啤酒包装箱、瓶贴，金额为2200元；济南红河经营部委托生产的红河啤酒瓶贴及红河啤酒产品照片，还提交了销售一箱红河啤酒的发票，上述证据均不足以证明该商标具有“真实意图”的使用行为。而“红河红”商标经过云南红河公司较大规模的持续性使用，已经具有一定的市场知名度，已形成识别商品的显著含义，应当认为已与“红河”商标产生整体性区别。以一般消费者的注意力标准判断，容易辨别“红河红”啤酒的来源，应认为不足以产生混淆或误认，而且，由于济南红河经营部的商标尚未实际发挥识别作用，消费者也不会将“红河红”啤酒与济南红河经营部相联系。综合考虑本案中“红河红”商标与“红河”注册商标的字形、读音、含义以及二者的显著性程度和知名度、商标实际使用情况等相关因素，最终法院认定二者不构成近似商标，云南红河公司使用“红河红”商标的行为未侵犯济南红河经营部的“红河”注册商标专用权。
从上述两个案例可以看出，商标撤三案中认定是否构成“商标的使用”是维持商标有效性的重要考量因素，不会考虑商标近似及混淆性问题；在商标侵权认定中则是商标近似的重要考量因素。上述两案例具有共通之处，法院主要从涉案商标的商品销售数量、金额、时间、广告投放次数、商品销售的发票记录、企业所获荣誉、商标使用的主观目的等要素，对是否构成“象征意义”的商标使用还是“真实意图”的商标使用进行分析。但实践中通过上述几点要素来认定还似乎有点不够，因为有些情况更为复杂，而难以认定。
例如商标权人有意识的间歇性投放少量广告、签订大量销售合同但只拿出少量销售发票和证据、签订大量许可使用协议而无真实被许可事实。另外，权利人以自己为初创型企业或濒临破产的理由来主张其商标具有“真实使用”意图，只是限于企业自身经营情况而无法提供较大销售数量、较长销售时间、所获荣誉等。综合法院的考量因素，笔者认为判断商标是“象征意义”的使用还是“真实意图”的使用，应当考虑如下因素：（1）商标使用的时间、规模、频率。商标使用的时间越长，时间跨度越大，频率越高，越能说明商标权人在持续经营的该商标，提供的证据最好是经过公证的产品包装内容、生产日期内容等，销售记录、发票等。（2）商标使用的方式。提供的证据可以是委托加工合同、授权许可使用合同、广告宣传合同、销售合同、展销会合同、品牌入驻合同等等。（3）当事人的经营能力。正如上方所述，当事人的经营能力与举证能力密切相关，公司规模和经营能力越强的，则证据的要求应当更为严格；而公司经营能力较弱，如初创型企业、濒临破产型企业，则使用的证据应当适当降低。（4）商品本身的特性。对于商品工艺特别复杂、耗时的，如较大物件的商品、高品质的商标等无法批量生产的，应当在生产规模和销售数量上予以放宽。
在商标民事纠纷中，商标的使用与商标近似判断紧密相连，如果商标权人从未实际使用或只是“象征意义”的使用，其作为商标的识别功能就不能彰显，商标的显著性和知名度无从谈起。从商标近似的认定来讲，认定商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性与知名度，还应当考虑近似是否达到足以造成市场混淆的程度，无使用就不可能混淆，即使存在使用行为，如果不能证明该使用行为达到一定的规模、产生一定的显著性，同样也不可能产生混淆。另外，笔者认为，除了上文显著性与知名度外，在商标近似认定时，也应当考虑涉嫌侵权人是否具有“混淆”的主观意图，正如“红河红”案，“红河红”商标的知名度远高于“红河”商标，当事人根本就不具有造成混淆的不正当意图，不可能去攀附一个不具有知名度的“红河”商标。
“象征意义”的使用是非正当的商标使用方式，该行为会让商标丧失其标识功能和排他权能，如果权利人试图依靠这样的商标来攫取不正当利益，最后的结果可能会得不偿失，因为这极有可能使自己在商标战争中失掉商标权。