合肥知识产权律师网
作者 | 江苏省高级人民法院 张晓阳
【案号】
好孩子儿童用品有限公司（下称好孩子公司）诉昆山威凯儿童用品有限公司（下称威凯公司）侵犯外观设计专利权纠纷案
（2015）宁知民初字第49号
（2015）苏知民终字第281号
好孩子公司诉滕州市奥森家具有限公司（下称奥森公司）侵犯外观设计专利权纠纷案
（2014）宁知民初字第257号
（2015）苏知民终字第264号
【裁判要旨】
在涉及外观设计的近似性判断时，应尽量引入与外观设计专利产品相同或者相近种类产品的现有设计作为判断基准。国家知识产权局的专利权评价报告、国家知识产权局专利复审委员会（下称专利复审委员会）的复审决定和无效决定等文件中所认定的专利申请日以前的对比文件等，均可以作为现有设计引入到外观设计的近似性判断中，作为确定外观设计专利授权性设计特征的重要参考因素。
【案情介绍】
好孩子公司拥有两件名称分别为“儿童推车”（专利号：ZL200530080993.X，下称原告专利1）和“儿童餐椅”（专利号：ZL200930178371.9，下称原告专利2）的外观设计专利。2014年与2015年，好孩子公司发现威凯公司制造、销售的婴儿推车（下称被诉产品1）和奥森公司制造、销售的小英才“XYC-208A”多功能桌椅（下称被诉产品2）分别侵犯了其所拥有的上述两件外观设计专利权，遂将两被告分别诉至法院。
两案被告均认为其制造、销售的被诉产品外观与好孩子公司专利存在显著差异，且均声称被诉产品是按照自己所拥有的外观设计专利生产的。经查，威凯公司拥有外观设计专利名称为“童车（S400）”（专利号：ZL201030509309.6，下称被告专利1），奥森公司拥有名称为“童椅”的外观设计专利（专利号：ZL201330057652.5，下称被告专利2），两被告专利申请日均晚于好孩子公司的两件专利。一审法院在两案中均认为，被诉产品构成侵权。
两被告均不服一审判决，向江苏省高级人民法院提起上诉。在上诉过程中，两案被告各自提交了分别以原告专利1、2为对比文件、针对被告专利1、2的无效审查决定。在上述两份无效审查决定中，专利复审委员会认为原告专利1、2分别与被告专利1、2相比，存在若干区别点，并基于这些区别点维持被告专利1、2的专利权有效。而两案被告均认为被诉产品1、2的外观分别与被告专利1、2相同，故依据上述两份无效审查决定，主张被诉产品与原告专利不构成近似。二审法院从外观设计侵权判定的现有法律规定出发，综合考虑原告专利对现有设计的贡献度、被诉产品对原告专利的借鉴和规避程度等因素，判决威凯公司制造、销售的被诉产品1构成专利侵权，奥森公司制造、销售的被诉产品2不构成专利侵权。
【法官评析】
外观设计专利的近似性判断一直是法院审理外观设计专利侵权案件的难点问题。目前司法实践中，外观设计专利侵权判定遵循“整体比对、综合判断”原则，也就是在被诉侵权设计与外观设计专利之间作侵权比对，如果两者的整体视觉效果无差异或无实质性差异，则构成侵权。但这种仅在外观设计专利与被诉产品之间进行的侵权比对，无法将专利法相关司法解释中所规定的外观设计专利区别于现有设计的设计特征，以及《专利审查指南》所提到的惯常设计等因素考虑到侵权判定中，极易导致外观设计近似性判断的主观随意性过大。尤其是当外观设计专利与现有设计之间的区别较小，或者外观设计专利所属相同或者相近种类产品的设计空间较小时，如不考虑现有设计，则无法准确界定外观设计专利的权利要求保护范围，最终导致侵权判定产生偏差。
虽然现有设计对外观设计专利侵权判定如此重要，但在司法实践中真正将现有设计引入到外观设计专利侵权判定中的生效判决并不多见。这主要有两方面原因：一是现有设计的引入依赖于当事人的举证，引入现有设计往往对原告方不利，故其没有动力去积极举证，而被告方一般是小微经营者，其不愿意花成本进行这方面举证；二是因为现有法律尚无明确规范，目前司法实践也未形成普遍认可的操作方法。
笔者认为，原因一不会对外观设计侵权判定中引入现有设计构成真正阻碍，因为根据专利法第六十一条规定，法院可以要求外观设计专利权人或利害关系人提交涉案外观设计专利权评价报告。而原因二，则恰恰是本文两案例的价值所在。在这两起案例中，二审法院对如何利用现有设计界定外观设计专利的权利要求保护范围、被诉产品与外观设计专利之间的侵权比对作了详细阐述，尝试通过建立一种规范有序的外观设计专利侵权判定方法，以尽可能减少主观因素对外观设计近似性判断的影响，从而充分体现“专利权保护范围应与贡献相适应”和“鼓励创新”的专利法基本精神。
二审法院在两案外观设计专利侵权判定中均引入现有设计作为近似性判断的基准。首先，通过引入现有设计，找出专利区别于现有设计的设计特征，即专利授权性设计特征。
其次，比较专利与被诉产品。将被诉产品与专利授权性设计特征相同的设计特征概括为借鉴性设计特征，而将被诉产品区别于专利外观设计特征部分概括为规避性设计特征。
再者，根据个案情形，比较被诉产品借鉴性设计特征和规避性设计特征分别对整体视觉效果所产生影响的大小：一是，如果被诉产品包含了专利全部授权性设计特征，而规避性设计特征很少且不能够引起一般消费者对该规避性设计特征施加更强注意力的，则可以认定被诉产品的借鉴性设计特征对整体视觉效果更具有显著影响；二是，如果规避性设计特征属于该类产品中的惯常设计，则被诉产品的借鉴性设计特征相对于其他设计特征对整体视觉效果更具有影响；三是，被诉产品使用时更容易观察到的借鉴性设计特或规避性设计特征，对整体视觉效果更具有影响；四是，被诉产品规避性设计特征与专利相应设计特征相比未产生明显不同视觉效果的，则被诉产品的借鉴性设计特征较之规避性设计特征对整体视觉效果更具有显著影响等等。以上被认定为更具有显著影响的设计特征，应在“综合判断”中予以重点考虑。
在案例一中，二审法院认为，首先，原告专利1与现有设计相比的区别设计特征，即授权性设计特征有：从车前面看，车架为流线型的U字；支架前部向下延伸再左右横向延伸再向下延伸后，左右两端分别装有两个前轮；扶手与地面基本平行；推车手柄等。其次，被诉产品1包含与原告专利1相同的借鉴性设计特征有：从车前面看，车架为流线型的U字，整体上车身较宽较圆、车头较窄较尖，呈现类似于船体的造型设计；扶手与地面基本平行；推车手柄。第三，被诉产品1区别与原告专利1的设计特征，即规避性设计特征有：前轮为一个组合轮，后轮为两个单轮，整体构成了三轮推车的结构；轮毂为三条筋；遮阳罩两侧设有细长条状网眼等。最后，比较被诉产品1上的借鉴性设计特征与规避性设计特征对被诉产品1整体视觉效果影响的大小：被诉产品1具有“车架整体类似于船型结构”这一借鉴性设计特征，该借鉴性设计特征形成了被诉产品1的整体视觉效果，消费者对被诉产品1的视觉印象主要由该借鉴性设计特征所决定，相对于被诉产品1的规避性设计特征如“轮毂为三条筋设计”“遮阳罩两侧设有细长条状网眼”等属于正常使用过程中不易观察到或局部细微差异的设计特征，对整体视觉效果更具有显著影响，显然被诉产品1“婴儿推车”的规避性设计特征不能改变其与原告专利1“儿童推车”在整体视觉效果上的相似性，故两者外观设计构成近似。
在案例二中，二审法院认为（具体判定过程不再详述），因被诉产品2上的规避性设计特征较之借鉴性设计特征在正常使用时属于容易观察到的特征，已经使得被诉产品具有与涉案专利明显不同的视觉效果，且无证据显示被诉产品上的规避设计属于儿童组合餐桌椅产品的惯常设计，故被诉产品2“多功能桌椅”与原告专利2“儿童餐椅”不构成近似。