合肥知识产权律师网
执笔人 | 吴献雅、赵克南 西城区人民法院知识产权庭
随着电子商务的兴起和普及，网络购物发展迅猛，用户规模和交易规模持续双增长。[1]与此同时，涉及电商平台（注：《中华人民共和国电子商务法(草案)》第十一条第二款规定：本法所称电子商务第三方平台，是指在电子商务活动中为交易双方或者多方提供网页空间、虚拟经营场所、交易撮合、信息发布等服务,供交易双方或者多方独立开展交易活动的法人或者其他组织。为行文简便需要，本调研报告将“电子商务第三方平台”简称为“电商平台”，主要是指京东商城（www.jd.com），其所有者为北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司。）的知识产权侵权案件也越来越多。自2016年1月1日起，根据《最高人民法院关于同意北京市高级人民法院调整北京市基层人民法院知识产权案件管辖权的批复》（法[2015]326号）和《北京市高级人民法院关于北京市基层人民法院知识产权民事案件管辖调整的规定》，北京市西城区人民法院开始跨区域管辖北京市大兴区人民法院辖区内的第一审知识产权民事案件。其中，北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司作为中国最大的电商企业之一位于我院辖区。为了充分利用这一便利条件，延伸知识产权审判职能，加大知识产权保护力度，解决涉电商平台产生的知识产权侵权问题，我院民五庭（知识产权审判庭）立足审判实践，责成专人对本院2016年受理的涉及京东公司[2]的一审知识产权案件进行专题调研。通过查阅案件，统计分析，收集资料，走访调研等方式，对涉电商平台知识产权侵权案件的收结案情况、案件审理特点、疑难复杂问题进行了归纳分析，并对其中存在的问题提出了相应的对策和建议。
一、涉电商平台知识产权侵权案件审理情况概述
2016年，我院民五庭共受理涉京东公司的知识产权民事案件197件，审结155件。
（一）从案由分布来看，著作权权属、侵权纠纷148件，占全部案件总数的75.1%，大多数为网售商品侵犯他人著作权；侵害商标权纠纷35件，占全部案件总数的17.8%，多为网售商品与他人注册商标相同或者近似；不正当竞争纠纷13件，占全部案件总数的6.6%，其中2起案件为搜索引擎推广涉嫌不正当竞争，11件为网售商品涉嫌攀附知名商标，搭知名品牌便车；其他纠纷1件，占全部案件总数的0.5%，且为侵害外观设计专利权纠纷，不属我院管辖范围。(见表一)
（二）从结案方式来看，在已审结的案件中，以判决方式审结14件，判决率为9%；以撤诉方式结案130件，撤诉率为83.9%;以调解方式结案10件，调解率为6.5%；其他方式审结案件1件，为裁定按撤诉处理，占比0.6%。其中，调解、撤诉的案件，占全部审结案件数的90.4%，调撤率比较高。（见表二）
（三）从诉讼标的额来看，197起案件中，原告的诉讼请求总金额为2998.1万元，平均每起案件的起诉金额为15.22万元。其中，法院出具调解书结案的10起案件的总起诉金额为168.1万元，平均每起案件的起诉金额为16.81万元;而10起案件的调解总金额为15.7万元，平均每起案件的调解金额为1.57万元。法院出具判决书结案的14起案件中，原告起诉的总金额为178万元，平均每起案件的起诉金额为12.71万元；而这14起案件的总判决金额为10.20万元，平均每起案件的判决金额为0.73万元。（见表三）
（四）从诉讼主体来看，单独起诉京东公司的案件39件，占全部案件总数的19.8%，将京东公司和网店经营者[3]共同起诉的案件158件，占比80.2%。京东公司和网店经营者作为共同被告的案件中，除京东公司外原被告均不在北京的案件共98件，占比62.03%，除京东公司外，原被告均在北京的14件，占比8.9%，除京东公司外，原被告北京和外地均有的共46件，占比29.1%。（见表四）
此外，当事人提出管辖权异议的案件数量为18件，占全部案件总数的9.1%。管辖异议案件中，一审法院裁定驳回的18件，当事人对其中17件提出了上诉，而二审法院对一审裁定全部予以维持；当事人提出财产保全申请的案件7件，占全部案件总数的3.6%，具体请求为权利人要求保全涉案网店在京东商城上的账户。
二、涉电商平台知识产权侵权案件的主要特点
通过对上述收结案情况的分析，我们发现涉电商平台知识产权侵权案件主要存在如下特点：
（一）案由分布集中，电商平台多为共同被告
涉电商平台知识产权侵权案件主要涉及著作权侵权纠纷、商标权侵权纠纷、不正当竞争纠纷三类案由。著作权侵权纠纷和商标权侵权纠纷占比较大，占到全部案件总量的92.9%，案由分布较为集中。由于涉电商平台知识产权纠纷具有地域广、侵权商品难以查找、侵权人和管辖地难以确定等特点，权利人在起诉网店经营者时往往将电商平台作为共同被告起诉。我院2016年受理的京东公司和网店经营者作为共同被告的案件中，除京东公司外原被告均不在北京市辖区的案件占六成以上。当然，除了上述原因外，出于降低维权成本的考虑，权利人也更愿意选择到电商平台服务商所在地法院进行集中诉讼。
（二）原告主体集中，多为系列案件，商业维权现象明显
我院审理的197起涉京东公司案件中，共涉及41名原告，原告主体相对集中，多为系列案件。例如，安乐（北京）电影发行有限公司共提起41起诉讼，被告为京东公司和网店经营者，起诉理由为网售毛绒玩具和店铺宣传中涉嫌复制和使用“捉妖记-胡巴（WUBA）系列”美术作品。[4]湖南快乐阳光互动娱乐传媒有限公司提起15起诉讼，被告为京东公司和深圳市同洲电子股份有限公司，起诉理由为网售互联网机顶盒涉嫌侵犯《天天向上》等综艺节目信息网络传播权。[5]由于涉电商平台知识产权纠纷的侵权人遍布全国各地，侵权信息的发现、取证工作量大，一些权利人往往将维权业务外包给律师事务所或专业公司，由这些机构负责一定区域内的调查取证、诉讼等知识产权维权活动，权利人与代理人签订风险代理合同，对维权成果实行利润分成，产业化、规模化的商业维权现象明显。
（三）被诉网店经营者遍布全国各地，送达难度大
原告基于方便诉讼的考虑，往往选择在电商平台服务商住所地法院提起诉讼，一般同时批量起诉多个经营者，并且被诉经营者分散在全国各地。虽然电商平台服务商依据法律规定要求网店经营者进行资质信息公示，原告起诉时也提供了网店经营者的注册地等经营信息，但审判实践中存在网店经营者注册门槛低，登记地址随意的现象。[6]而且，很多网店经营者的注册地和实际经营地分离，导致送达困难。实践中还存在网店经营者网上撤店或者经营信息改变不公示的情况，虽然权利人进行了侵权公证，但是原有的经营信息发生了变化，查找起来非常困难。
（四）大部分案件事实清楚、争议不大，但调解难度大
绝大部分涉电商平台知识产权侵权案件的权利人在起诉前对侵权事实进行了保全证据公证，并且涉案商品的购买、收货、封存大多在公证处完成，权利人对侵权证据的收集较为全面，能够形成比较完整的证据链。同时，被告由于大多为个体经营者，很少能够提供完整的进货凭证、收款凭证、销售台账等证据证明所售商品的合法来源，难以形成有效的不侵权抗辩。审判实践中，大多数案件事实清楚、争议不大，但调解难度较大，难点主要在赔偿金额上。部分被告虽然认可侵权的事实，但认为其侵权行为的获利很低，而原告的赔偿金额过高，宁愿判赔也不愿接受调解。虽然最终的调撤率较高，但需要法官从中作大量的调解工作。
（五）电商平台基本不承担赔偿责任，存在消极诉讼现象
在我院审理的京东公司和网店经营者作为共同被告的案件中，均判定京东公司不承担赔偿责任。在上述案件中，作为权利人的原告起诉称，网店经营者通过在京东商城上销售商品的行为侵犯了其知识产权，而京东公司未尽到相应的审查义务，因此主观上存在过错，应当与网店经营者承担连带责任。对于原告的起诉主张，京东公司的主要抗辩是：“其面对海量的商品信息，事前无法承担过高的注意和审查义务；并且在接到通知后，已经对涉案商品采取了下架等相关措施，不应承担赔偿责任。” 根据《侵权责任法》第三十六条的规定，电商平台对于非自营网店经营者提供的商品或者服务，一般在两种情况下承担帮助侵权责任，一是知道侵权事实的存在，而未采取相关措施；二是接到侵权通知后，未及时删除。在原告没有证据证明京东公司知道被诉网店经营者的侵权行为存在、并且能够确认京东公司在接到起诉状后对涉案商品及时采取下架措施等事实的基础上，法院判定京东公司不承担赔偿责任。当然，这也带来了一个问题，由于无需承担赔偿责任，电商平台一定程度上存在消极应诉的现象。
（六）判赔数额低，法定赔偿使用率高
在我院调解和判决解决的涉电商平台知识产权侵权案件中，通过金额对比可以看出，权利人起诉金额较高，实际判决、调解金额较低，平均调解或者判赔的金额不到权利人起诉金额的十分之一。在我院判决的14起案件中，除1起案件驳回了原告的诉讼请求外，其余13起案件全部支持了原告的诉讼请求，但在赔偿数额的确定上，13起案件全部是通过法定赔偿的方式酌定的，法定赔偿适用率高。
注释：
[1] “2016年，我国电子商务交易市场规模稳居全球第一，预计电子商务交易额超过20万亿元，占社会消费品零售总额的比重超过10%”。参见《报告：预计2016年中国电商交易额超过20万亿元》，载http://money.163.com/17/0112/15/CAJD3JDP002580PL.html ，2017年1月12日。2017年2月10日访问。
[2] 本文中的京东公司包括北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司、北京京东世纪贸易有限公司、江苏圆周电子商务有限公司北京分公司、北京京东世纪信息技术有限公司。其中，北京京东世纪贸易有限公司持有北京京东世纪信息技术有限公司100%股权,是其母公司，一般不参与电商交易；北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司为www.360buy.com网站的主办单位，jd.com等域名的所有者，为京东公司自营业务和第三方业务的平台方；江苏圆周电子商务有限公司及其北京分公司为京东公司自营图书和音像业务的经营主体以及发票开具单位；北京京东世纪信息技术有限公司为京东公司华北地区自营商品（图书、音像业务除外）的销售主体和发票开具单位。
[3] 《中华人民共和国电子商务法(草案)》第十一条第一款规定：本法所称电子商务经营主体，指电子商务第三方平台和电子商务经营者。第三款规定：本法所称商务经营者，指除电子商务第三方平台以外，通过互联网等信息网络销售商品或者提供服务的自然人、法人或者其他组织。为行文通俗起见，本调研报告将“商务经营者”简称为“网店经营者”。
[4] 参见(2016)京0102民初3737号民事判决书，已生效，二审维持原判。
[5] 参见(2016)京0102民初10512号民事调解书。
[6] 《网络交易管理办法》第七条第二款 从事网络商品交易的自然人，应当通过第三方交易平台开展经营活动,并向第三方交易平台提交其姓名、地址、有效身份证明、有效联系方式等真实身份信息。具备登记注册条件的，依法办理工商登记；第八条 已经工商行政管理部门登记注册并领取营业执照的法人、其他经济组织或者个体工商户，从事网络商品交易及有关服务的，应当在其网站首页或者从事经营活动的主页面醒目位置公开营业执照登载的信息或者其营业执照的电子链接标识。
三、涉电商平台知识产权侵权案件疑难问题分析
经调研，我们认为涉电商平台知识产权侵权案件的审理主要存在如下难点：
（一）涉电商平台知识产权侵权案件的管辖问题
涉电商平台知识产权侵权案件的管辖异议纠纷主要涉及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（以下简称《民诉法司法解释》）第二十五条的规定，具体来说，一是如何确定“信息网络侵权行为”的范围；二是如何确定“实施被诉侵权行为的计算机等信息设备所在地”。
1、如何确定“信息网络侵权行为”的范围
2015年2月4日施行的《民诉法司法解释》第二十五条规定：信息网络侵权行为实施地包括实施被诉侵权行为的计算机等信息设备所在地，侵权结果发生地包括被侵权人住所地。就涉电商平台知识产权纠纷而言，最关键的问题在于网络购物侵犯知识产权的行为是否属于《民诉法司法解释》第二十五条规定的“信息网络侵权行为”。
有观点认为，网络侵权行为可以分为两类，第一种是以无形状态体现在网络上的侵权行为，比如在线视频播放、网络诋毁、作品信息网络传播等。这类行为的侵权具有无形性，侵权过程完全在网络上完成，寻找实际侵权人是相对困难的，此时将原告住所地设定为管辖地，解决了权利人维权难的问题；第二种是以有形状态利用或借助网络进行的侵权行为，比如在网上展示销售侵害专利权或商标权的产品，有形物品的实际交付则是通过线下来完成。这类行为因具有实体的侵权产品，寻找侵权人相对容易，此时若将原告住所地再设定为管辖地，则有过于保护原告权利之嫌。否则，原告可以将任何地方作为管辖连接点，任何地方有管辖权，显然与民事诉讼法有关管辖的原则不符。应当将民诉法司法解释第二十五条限制在第一种类型中。[1]
还有的观点认为，通过网上展示销售侵害知识产权的产品，再通过线下的有形物品的实际交付，这种行为本身就是利用信息网络实施的侵权行为，其侵权行为并非单独脱离信息网络而存在，侵权行为人通过信息网络向公众展示侵权产品就已经构成了侵权，并非一定需要完成线下的交易才构成侵权。比如，专利权人有权禁止他人未经许可以生产经营为目的许诺销售其专利产品，侵权行为人如果在互联网上展示侵害专利权的产品这种行为无需通过有形物品的实际交付已经构成了侵权。同样，商标权人也有权禁止他人在互联网上以盈利为目的使用其注册商标展示侵权商品，这种展示商品的行为无疑会构成对商标的商业性使用。在这种情况下，权利人当然可以选择被侵权人住所地法院即原告住所地提起诉讼。[2]
就这一问题，北京知产法院和北京市高级人民法院在万象博众公司诉廊坊市德泰开关设备有限公司、浙江淘宝网络有限公司侵害外观设计专利权纠纷一案中有明确的论述[3]。在该案中，万象博众公司（住所地位于北京市海淀区）发现德泰公司（住所地位于河北省廊坊市）未经其许可，生产、许诺销售、销售侵害万象博众公司外观设计专利权的产品，并通过淘宝网（住所地位于浙江省杭州市）进行网络销售和许诺销售被控侵权产品。起诉人万象博众公司认为涉案行为属于信息网络侵权行为，北京市作为万象博众公司住所地，是侵权结果发生地，本案适用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二十五条的规定，故其诉至原告住所地所在的北京知识产权法院。
北京知识产权法院在一审裁定中认为：首先，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二十五条规定：“信息网络侵权行为实施地包括实施被诉侵权行为的计算机等信息设备所在地，侵权结果发生地包括被侵权人住所地。”该条所称信息网络侵权行为，是指侵权人利用互联网发布直接侵害他人合法权益的信息的行为，比如侵权人在互联网上发布的信息直接侵害权利人对作品享有的信息网络传播权等。可见，信息网络侵权行为具有特定含义和范围，而非凡是案件事实与网络有关的侵权行为均属于信息网络侵权行为。本案系专利侵权纠纷，是以被控侵权产品是否落入专利权的保护范围为判定基础，并不涉及网络上的信息本身与专利权项进行比对的问题。故被诉侵权行为并非信息网络侵权行为，本案不属于《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二十五条规制的范畴。其次，管辖权的确定对当事人而言至少应当具有确定性和可预期性。确定管辖权，主要依据“两便原则”以及为防止原告滥用诉权而规定的“原告就被告”原则。对专利侵权纠纷而言，无论是由生产地、实际销售地还是被告住所地确定管辖，都相较于起诉人住所地更有利于法院对侵权事实进行查明、对被控侵权产品进行比对以及相应判决的执行。倘若商家将其产品置于电商平台进行销售，就意味着其可能面临到全国各地法院应诉的局面，这显然不符合管辖权确定的基本原则，也可能使以“被告住所地”确定管辖的制度设计落空。据此，在涉网络销售的专利侵权纠纷案件中，不宜将信息网络侵权行为进行扩大解释，而将被侵权人住所地视为侵权结果发生地，进而以被侵权人住所地作为管辖连接点。”北京知识产权法院依据上述理由对万象博众公司的起诉裁定不予受理。
万象众博公司不服，提起上诉。北京市高级人民法院在终审裁定中认为：“《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十五条规定：“信息网络侵权行为实施地包括实施被诉侵权行为的计算机等信息设备所在地，侵权结果发生地包括被侵权人住所地。”该条规定中的“信息网络侵权行为”具有特定含义，主要指利用信息网络侵害人身权益、信息网络传播权等行为，其侵权对象，如作品、商标、宣传内容等往往存在于网络环境下，因下载、链接等网络行为而发生。本案系侵害外观设计专利权纠纷，相关被诉侵权行为并非上述规定所指的“信息网络侵权行为”，故本案不应适用上述规定。”北京市高级人民法院依据上诉理由，维持了原裁定。
2、如何确定“实施被诉侵权行为的计算机等信息设备所在地”。
原告汉高（中国）投资有限公司诉被告贺定高、湖南华腾知识产权代理有限公司确认不侵害商标权纠纷一案[4]中，原告汉高投资公司诉称，2015年12月9日，华腾公司受贺定高委托向原告发出《警告函》，称原告在京东商城、亚马逊平台销售的“光明”染发霜包装上突出使用“奢韵”注册商标，构成侵权。故，原告以京东商城的开办者北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司的住所地为侵权行为地向本院提起诉讼。原告起诉的依据是《民诉法司法解释》第二十五条规定的前半句：“信息网络侵权行为实施地包括实施被诉侵权行为的计算机等信息设备所在地。”
该案涉及以下几个问题：一是“信息网络侵权行为”案件类型范围如何确定？本案中二被告在《警告函》中投诉“原告销售的产品本身侵犯了其商标权”是否属于信息网络侵权行为？这个问题上面已经做了充分的阐述。二是“实施被诉侵权行为的计算机等信息设备所在地”应当如何理解？这里的“实施被诉侵权行为”是指网店经营者的网上销售行为、网购商品信息的发布行为、抑或是网购商品信息的展示行为？如果是网上销售行为和信息发布行为，上述行为的实施者应该是网店经营者，那么“计算机等信息设备所在地”应当跟网店经营者有关，显然不能依据电商平台开办者所在地作为管辖连接点。如果是信息展示行为，那么有关商品销售信息确实是在电商平台上向社会公众展示的，即使如此，“计算机等信息设备所在地”也不等同于京东商城网站主办者的经营地。电商平台为了完成交易活动以及数据存储工作，必须有足够的计算机信息设备，而这些“计算机等信息设备”很可能是分散在全国各地，对此，在权利人不将电商平台列为被告的情况下，当被告提出管辖权异议，要求将案件移送至被告住所地管辖时，原告应举证证明实施被诉侵权行为的“计算机等信息设备所在地”在受诉法院辖区，否则，受诉法院应将案件移送至被告住所地管辖。三是根据管辖的确定性和便利性原则，在“计算机等信息设备所在地”难以确定、而被告住所地很明确且被告提出管辖异议的情形下，应当由被告住所地管辖更为合适。
（二）电商平台的责任承担问题
目前，法院在审理涉电商平台知识产权侵权案件中，对于电商平台的责任承担问题，主要是依据《侵权责任法》第三十六条进行处理。《侵权责任法》第三十六条第一款（网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。）规定了网络服务提供者的直接侵权责任；第二、三款（网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任；网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。）规定了网络服务提供者的间接侵权责任。
实际上，电商平台的侵权责任承担方式与其经营模式密不可分。电商平台的经营模式主要分为自营、非自营以及联营三种模式。提供自营以及联营服务的电商平台由于直接参与到了交易环节，其提供的商品或者服务被诉侵权时应当承担直接侵权责任。而提供非自营服务的电商平台，并不直接提供商品的销售，通常将此类电商平台定位为网络服务提供者，即使有责任承担的也是间接侵权责任。
司法实践中，对于电商平台自营或者联营构成直接侵权应当承担侵权责任没有争议，主要争议集中在非自营模式下电商平台所负的知识产权审查义务以及电商平台承担间接侵权责任时的主观过错判断问题。
1、审查义务方面。《侵权责任法》并未规定电商平台主动审查义务，因此，在判定电商平台的侵权责任时，应当坚持审慎的原则，既不能让其承担过低的审查义务，纵容电商平台成为知识产权侵权的大本营，也不能让其承担过高的审查义务，阻碍电子商务产业的发展。具体从经营模式上来看，在自营和联营模式下，电商平台处于商品提供者的地位，对商品的来源是否合法、是否存在知识产权侵权风险，负有较高的审查义务。在非自营模式下，电商平台属于网络服务提供者，其对实际经营者的侵权行为一般不具有预见和避免的能力，特别是在电商平台提供的商品种类繁多的情况下，其进行主动审查的能力也有限，如果法律要求电商平台对网络交易的每一种商品都必须进行审查，课以直接责任，超出了电商商品的能力范围。需要说明的是，非自营模式下的电商平台虽不负有主动审查义务，但是对于网店经营者发布的非常明显的侵权信息具有主动审查的义务，不能以权利人未通知而免除其审查义务。
2、主观过错方面。在非自营模式下，电商平台并不直接销售商品，只有网店经营者构成直接侵权而且电商平台有过错的情况下才承担侵权责任。依据《侵权责任法》第三十六条的规定，电商平台的过错主要包括两种情形，一种是接到通知未及时处理，另一种是虽未接到通知但对侵权“知道”的情形。对于第一种情况，实践中大多通过侵权通知来判定电商平台的过错。如果权利人给电商平台发送了有效的侵权通知，电商平台也收到了该通知，则可以认为电商平台知道该侵权行为的存在。电商平台接到通知后如果采取了必要措施，则不会产生扩大的损失，电商平台当然不会承担损失扩大的责任。但是，如果电商平台接到通知后没有采取必要的措施，实践中往往认为电商平台具有过错，对于权利人损失的扩大部分要承担连带侵权责任。不过值得注意的是，何为“有效的通知”以及电商平台接到通知后的处理标准在实践中争议较大。对于第二种情况的“知道”包含“明知”和“应知”两种情况。对于“明知”的侵权，由于不易证明，在实践中比较少见，所以对“应知”标准是判断电商平台是否具有过错的关键。“应知”即“应当知道”或者“推定知道”，也就是电商平台基于行业经验或者管理经验，应当具备一定的知识产权预见、判断和控制能力，承担一定程度的知识产权侵权注意义务。如果电商平台违反这种注意义务即推定其具有过错。目前，对于电商平台“应知”过错判断没有统一的判断方法，需要结合个案具体分析，但是一般可以通过侵权行为是否明显违法，电商平台是否只要尽到一般的注意义务即可认识到该侵权行为的存在来判断。例如，以明显不合理价格出售或提供知名商品、服务，使用知名品牌商标、宣传照片等信息，同时标注“高仿”“超真货”等字样，但是价格畸低，则可以认定侵权行明显违法。再如，电商平台如果对侵权信息进行了置顶、推荐，被控侵权交易信息位于网站、栏目首页或网站页面明显可见位置，则认为电商平台违反一般的注意义务，具有过错。
（三）对美术作品进行平面到立体的复制问题
随着知识产权保护意识的提高，为了便于通过《著作权法》对动漫形象进行保护，越来越多的权利人将影视剧中的动漫形象登记为美术作品。我院也审理了许多涉知名动漫形象被制作为毛绒玩具的案件，比如“熊大、熊二、光头强”、“胡巴”“喜洋洋、灰太狼”等。这些案件的争议焦点或者说所涉及的核心法律问题为平面美术作品的立体化是否属于对作品的复制。
《著作权法》第十条第一款第（五）项规定:“复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作成一份或多份的权利。”虽然该条款列明的复制方式中并不包含平面到立体的复制，但该条款中包含兜底条款，对侵权行为并未穷尽列举。王迁教授认为：“只要在新的物质载体中保留了原作品的基本表达，同时没有通过发展原作品的表达而形成新的作品，将该作品或其实质性部分在物质载体上加以固化的行为都构成复制。构成著作权法上的复制行为应当满足两个条件，一个是该行为是在有形物质载体之上再现作品，一个是该行为应当使作品被相对稳定和持久的固定在有形物质载体上，形成作品的有形复制件。”[5]对于这一问题，北京法院在审判实践中同样认为对美术作品从平面到立体的转换属于《著作权法》意义上的复制，并且早在2007年就在相关案例中进行过论述，比较代表性的有“QQ企鹅加湿器案”[6] 、“熊出没案”[7]。在“熊出没案”中法院认为：“瑞宸公司作为涉案两只玩偶的生产者，将盟世奇公司享有权利的美术作品由平面形象转化为立体形象，仅在表情、姿态等非实质性构成要素方面略加改变，五官、肢体结构、颜色及整体造型等方面与盟世奇公司主张权利的美术作品熊大、熊二均一致，整体视觉效果尤其是通过正面观察给观众带来的印象基本相同，其行为构成对涉案美术作品熊大和熊二从平面到立体的复制。”
（四）对网店经营者进行财产或者行为保全的问题
网络购物和实体店铺购物的最大区别虽然在于线上和线下，但实质上网络店铺与线下的实体店铺在经营形态上并无本质的区别，二者的区别主要在于：一个有着实体的经营场所，离不开店铺、商品实物等；一个是在互联网的虚拟场所，离不开电商平台提供的商品展示、订单管理、电子结算等网络服务。无论从法律规定还是从司法实践来看，各方主体对于法院可以对实体店铺进行财产或者行为保全没有异议，而对于法院能否对网络店铺进行财产或者行为保全则存在争议。我们认为可以对网店进行财产或者行为保全。
1、从财产的属性来看。虽然法律没有明确规定网络店铺的财产性质，但是网店中的部分内容显然具有财产属性，属于店铺所有人可以支配的财产，法院可以对其采取保全、执行等措施。比如网店经营者账户中的资金，是以现实的资金或者资金账户为基础的，并且和现实银行中的货币等额，账户所有人同样对其享有占有、使用、收益、处分的权利，属于账户所有人可以支配的财产范畴，属于法律中合法财产权利的范围。
2、从行为角度来看。涉电商平台中存在的知识产权侵权行为，均是通过网络行为实施的，自然制止侵权或者进行财产保全的行为均应当通过网络进行。如在商标权侵权案件中，如果商标权人有证据证明他人正在通过电商平台实施侵犯其注册商标专用权的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，商标权人可以依法在起诉前向人民法院申请采取责令网店停止销售涉案商品等行为保全措施。
3、从具体措施来看。对于网店的经营行为，法院可以根据《民事诉讼法》及其司法解释的有关规定采取行为保全措施。具体来说。法院可以向电商平台发出协助执行通知书，要求其对网店采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等措施。对于网店的经营账户，法院可以采取财产保全措施，但应区分具体情况。一种是网店经营者自己名下的账户，包括网店经营者在各大银行开设的银行账户以及在支付宝（中国）网络技术有限公司开设的支付宝账户。除了传统的对银行账户采取保全措施外，随着电子商务的发展，实践中对于支付宝账户的冻结也越来越多。深圳、江苏、北京等地法院均有对支付宝账户进行冻结的案例。[8]以北京法院为例，早在2012年北京市朝阳区人民法院就对支付宝账户中的财产进行了强制执行，东城、石景山、朝阳等法院也有冻结支付宝账户的裁定。[9]另一种是电商平台或其关联公司名下的账户。如在京东商城的网店下订单后付款时，实际接收方是京东商城的关联公司。京东商城的关联公司在收到付款后，定期与网店经营者进行结算，但在结算之前，京东商城关联公司收到的款项实际上为网店经营者所有的“应收账款”。因此，对于电商平台或者其关联公司名下的账户，法院不能采取冻结的措施，但可以要求电商平台或者其关联公司停止向网店经营者进行支付。
注释：
[1] 姚小娟、罗云：“新民诉法司法解释对知识产权诉讼管辖有那些影响”，来源：罗云律师网。
[2] 黄熠：“管辖、刷单、电商平台：网络环境下侵犯知识产权纠纷若干问题研究”，来源：知识产权那点事，微信公众号：IPR888888。
[3] 参见：北京知识产权法院（2015）京知民立初字第2454号民事裁定书，北京市高级人民法院（2016）京民终47号民事裁定书。
[4] 参见 (2016)京0102民初24988号裁定书。
[5] 王迁：《著作权法》，中国人民大学出版社，2015年3月第1版，第164、165页。
[6] 参见：（2007）朝民初字第17052号一审民事判决书，（2008）二中民终字第19112号二审民事判决书。
[7] 参见：（2014）朝民初字第12594号民事判决书。
[8] 参见：《支付宝账号保全：司法为民新创举》，中国法院网，2014年3月20日 ；《江阴法院首次对支付宝账户进行财产保全》，江苏广播网，2013年12月15日。
[9] 参见：（2014）朝执字第16249号裁定书，（2015）石执字第5199号裁定书，（2016）京0101执4214号裁定书、（2016）京0107执625号裁定书。
四、对策与建议
针对上述问题，在认真总结审判实务经验的基础上，我们结合《民事诉讼法》及其司法解释、《电子商务法(草案)》有关规定，就进一步规范涉电商平台知识产权侵权案件的审理提出如下建议：
（一）明确《民诉法司法解释》第二十五条的适用范围
《民诉法司法解释》第二十五条是关于信息网络侵权纠纷案件的管辖规定，是对《民事诉讼法》第十八条侵权行为地的解释。但是该条文并未明确何为“信息网络侵权行为”，实践中各地法院对网购商品侵犯知识产权的行为是否受该条款的规制认识也不统一。如前所述，北京市高级人民法院、北京知识产权法院均认为，信息网络侵权行为具有特定的含义和范围，并非凡是案件事实与网络有关的侵权行为均属于信息网络侵权行为。《民诉法司法解释》第二十五条所称信息网络侵权行为，仅指侵权人利用互联网发布直接侵害他人合法权益的信息的行为，比如侵权人在互联网上发布的信息直接侵害权利人对作品享有的信息网络传播权等。而网购商品侵犯商标权、著作权等行为的本质是商品本身的侵权，并不涉及网络上的信息本身侵犯知识产权的问题，故不能适用《民诉法司法解释》第二十五条的规定。我院在审判中也同样遵循这一意见，但鉴于全国各地法院的认识不统一，对于该问题的解决建议最高法院通过司法解释或者以判例的形式予以明确，从而保证全国范围内裁判标准的统一。
此外，对于“实施被诉侵权行为的计算机等信息设备所在地”在实践中到底应当如何理解，我们同样建议最高法院通过司法解释或者以判例的形式予以明确。
（二）借助电商平台解决送达难问题
《电子商务法（草案）》第十二条第一款规定：电子商务经营主体应当依法办理工商登记。第二款规定：自然人通过电子商务第三方平台从事电子商务活动的,应当向电子商务第三方平台提交其姓名、地址、身份证明、联系方式等真实信息。有效的送达是审判工作得以顺利进行的前提，出于实际经营活动的必要，网店经营者和电商平台进行商务合作时提供的身份、联系方式、通信地址等信息应该是真实可信的。因此，如果让电商平台承担一定的信息保存和信息提供义务，有助于解决涉电商平台知识产权侵权案件诉讼中的送达难问题。
1、明确电商平台的信息保存义务。《电子商务法（草案）》第十九条规定：电子商务第三方平台应当对申请进入平台销售商品或者提供服务的经营者身份、行政许可等信息进行审查和登记,建立登记档案,并定期核验更新。第二十五条规定：电子商务第三方平台应当记录、保存平台上发布的商品和服务信息、交易信息,并确保信息真实、完整、准确。商品和服务信息、交易信息保存时间自交易完成之日起不少于三年。法律另有规定的,从其规定。为了解决涉电商平台知识产权侵权案件审理中的送达难问题，建议明确第十九条中的“经营者身份”包括“经营者的名称、身份证明、注册地或主要办事机构所在地以及联系方式”；此外，建议第二十五条增加对“经营者身份信息”内容的保存义务，以便解决在纠纷发生后侵权人身份信息的查找问题。
2、明确电商平台的信息提供义务。《电子商务法（草案）》第二十条规定：电子商务第三方平台应当依照法律规定,为有关部门的执法活动提供技术支持和协助。在权利人起诉电商平台和网店经营者的案件中，权利人虽然能提供网店经营者的真实名称和联系方式，但通过司法专递方式送达，结果经常是查无此人。由于电商平台与网店经营者存在合作关系（包括供货退货、账款往来等），其掌握着网店经营者真实有效的送达地址，应当积极主动向法院提供网店经营者的联系方式。对于电商平台不提供网店经营者有效联系方式的，法院可以根据《民事诉讼法》第六十七条的规定，向电商平台发出调取网店经营者联系方式等信息的协助调查函。如果电商平台拒绝或者妨碍人民法院调查取证的，依照《民事诉讼法》第一百一十四条的规定，人民法院除责令其履行协助义务外，并可以予以罚款，可以对其主要负责人或者直接责任人员予以罚款；对仍不履行协助义务的，可以予以拘留。
3、充分运用“约定送达地址”的有关规定。根据《最高人民法院关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》（法发[2016]21号）第3条“完善送达程序与送达方式”的规定，当事人在纠纷发生之前约定送达地址的，人民法院可以将该地址作为送达诉讼文书的确认地址。建议电商平台在与网店经营者签订商务合作协议时，应将“送达地址确认条款”纳入其中，并明确约定网店经营者提供的地址视为涉诉文书的送达地址。此外，鉴于网上交易的惯例，网店经营者在销售活动中绝大多数情况下都是通过电子方式来接收信息的。根据《民事诉讼法》第八十七条的规定，经受送达人同意，人民法院可以采用传真、电子邮件等能够确认其收悉的方式送达诉讼文书，但判决书、裁定书、调解书除外。商务合作协议中还可约定传真、电子邮件、微信等符合网上交易习惯的电子送达方式，以提高送达的成功率和效率。
（三）明确电商平台的侵权责任认定标准
虽然我国的电子商务产业越来越繁荣，但是电商平台上存在的大量侵权商品却一直屡禁不止。在大部分案件中，虽然电商平台都未被判决承担赔偿责任，但也有例外。比较典型的有2011入选最高人民法院十大知识产权司法保护典型案例的衣念公司诉淘宝网、杜国发侵害商标权纠纷案。[1]
关于电商平台的责任认定方面，北京市高级人民法院《关于涉及网络知识产权案件的审理指南》的“涉及网络商标权部分”已经对平台服务商的责任认定作出了非常详细的规定，也为实践中涉电商平台知识产权侵权案件的审理提供了很好的指引。结合《电子商务法（草案）》有关规定，我们认为，还需要着重明确两点。
1、明确电商平台不提供网店经营者身份信息的法律责任。《电子商务法（草案）》第五十八条第二款规定：电子商务第三方平台不能向消费者提供平台内经营者的真实名称、地址和其他有效联系方式的,消费者可以要求电子商务第三方平台先行赔偿;电子商务第三方平台向消费者赔偿后,有权向平台内经营者追偿。该条规定虽然对电商平台不提供经营者身份信息的法律责任予以了明确，遗憾的是，其范围仅限于消费者权益纠纷中。实际上，在涉电商平台知识产权侵权案件中，权利人首先遇到的难题就是网店经营者的真实身份信息确定问题。如果侵权主体不能确定，权利人后续的维权工作也就成了无的放矢。实践中，电商平台虽然掌握着网店经营者的身份信息，但其也存在提供信息的意愿不强、效率低下等问题。因此，为解决权利人的维权难问题，应当明确规定电商平台不提供网店经营者身份信息的法律责任。如，北京市高级人民法院《关于涉及网络知识产权案件的审理指南》第20条规定：原告有初步证据证明平台服务商提供被控侵权交易信息或者实施交易行为侵害其商标权，但平台服务商能够证明该交易信息或者交易行为系由网络卖家提供或者实施，平台服务商无过错的，不应认定平台服务商承担侵权责任。平台服务商提供能够确定网络卖家的主体身份、联系方式、网络地址等证据的，可以初步认定被控侵权交易信息或者交易行为系由网络卖家提供或者实施。平台服务商不提供证据或者无法举证证明，被控侵权交易信息或者交易行为系由网络卖家提供或者实施的，可以认定其直接提供了被控侵权交易信息或者实施了交易行为。建议《电子商务法（草案）》吸取实践中的经验做法，在第五十八条第二款中增加电商平台对于知识产权权利人的信息提供义务以及不能如实提供信息的先行赔偿义务。
2、明确电商平台对网店经营者侵权行为“知道”的认定标准。
《电子商务法（草案）》第五十三条规定：电子商务经营主体应当依法保护知识产权,建立知识产权保护规则。电子商务第三方平台明知平台内电子商务经营者侵犯知识产权的,应当依法采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施。根据有关解释，《侵权责任法》第三十六条中的“知道”包括“明知”和“应知”。[2]而《电子商务法（草案）》第五十三条却把“知道”限定为“明知”，而排除了“应知”的义务。实践中，在电商平台掌握交易活动的信息和数据的情况下，权利人要举证证明电商平台存在“明知”的主观过错，难度是很大的。该条规定的结果将会大大降低电商平台的注意义务和治理责任，这与保障“市场秩序与公平竞争”的目的显然是不相符的。因此，建议该条加上“应知”的规定。并且，针对实践中存在的“明知”、“应知”认定标准不统一问题，明确具体的判断标准。[3]
（四）借助多种手段，解决法定赔偿使用率高、赔偿额低问题
1、充分运用证明妨碍规则。《民事诉讼法司法解释》第一百一十二条规定了证明妨碍规则，即：书证在对方当事人控制之下的，承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交。申请理由成立的，人民法院应当责令对方当事人提交，因提交书证所产生的费用，由申请人负担。对方当事人无正当理由拒不提交的，人民法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实。《商标法》第六十三条第二款进一步细化了该规则，规定：人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。
在审判实务中，法官应当充分运用好上述法律所规定的证明妨碍规则，向当事人释明关于赔偿额计算方法的顺序以及当事人应尽的提供证据义务。对于权利人来说，其应当“尽力举证”，具体包括其自身合法商品的销售数额、利润、许可使用费和行业平均利润等情况，以及能够查找到的侵权人的销售数额和非法获利情况。对于侵权人来说，如果不认可权利人的计算方法的，应当提供涉案商品销售情况的账簿以及相关资料。如，权利人往往会通过提供网店经营者侵权商品的订单数来确定侵权人的违法所得，如果侵权人认为其订单数不真实，应当提供相应证据予以反驳，否则，法院可以认定权利人的主张成立。此外，由于电商平台掌握着网店的交易信息，根据上述法条的规定，权利人还可申请法院责令电商平台提供网店经营者的销售数额和销售收入，以查清侵权人的非法获利情况。经过当事人的充分举证，如果权利人的实际损失或者侵权人的违法所得还难以确定的，法院可以适用法定赔偿，参照权利人的计算方法、提供的证据、许可使用费的倍数、行业利润等判定赔偿数额。[4]
2、积极探索示范诉讼机制。《最高人民法院关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》（法发[2016]21号）第7条规定：探索实行示范诉讼方式。对于系列性或者群体性民事案件和行政案件，选取个别或少数案件先行示范诉讼，参照其裁判结果来处理其他同类案件，通过个案示范处理带动批量案件的高效解决。如上所述，涉电商平台知识产权侵权案件虽然侵权事实清楚、争议不大，但是由于双方对于赔偿金额的差距过大，要达成调解，需要做大量的工作。解决这一问题，可以探索采取示范诉讼的方式，对于权利人起诉多家网店经营者侵犯知识产权的批量案件，由于涉及的商品都是同一种类的，法院可以选择其中一件先行判决，确定一个赔偿数额，让当事人对案件结果有一个比较明确的预期，有助于双方达成和解协议，从而带动类似案件的快速解决。
3、有效发挥案例指导制度。对于审判实践中多发高发的涉电商平台知识产权侵权案件，建议最高人民法院以及各地高级人民法院通过发布指导案例或者参考案例的形式，为类似商品的侵权赔偿标准（包括计算方法）提炼规则、提供指引。对于各地法院来说，除了遵循有关指导案例、典型案例外，还应主动参考中国裁判文书网公布的其他在先案例，结合当地的经济发展水平，确定合理的赔偿标准，为类似纠纷的解决提供明确的预期。
注释：
[1] 参见：（2011）沪一中民五（知）终字第40号民事判决书。
[2] 侵权责任法草案第一次审议稿和第二次审议稿都规定以“明知”为主观要件。在起草过程中，有的意见将“明知”修改为“知道或者应当知道”。对此，我们进行了深入的调查研究。其一，要求被侵权人证明网络服务提供者具有“明知”的主观状态，难度太大，可能使得网络服务提供者逃脱责任，这显然不符合制定这条规定的本意……基于这些考虑，我们将“明知”修改为“知道”。从法解释学角度来讲，“知道”可以包括“明知”和“应知”两种主观状态。参见王胜明主编：《中华人民共和国侵权责任法释义》，法律出版社2010年版，第194-195页。
[3] 可以借鉴参考北京市高级人民法院《关于涉及网络知识产权案件的审理指南》第26条的规定，其内容为：平台服务商“知道”网店经营者利用其网络服务实施侵害商标权行为，包括“明知”和“应知”。认定平台服务商知道网店经营者利用网络服务侵害他人商标权，可以综合考虑以下因素：（1）被控侵权交易信息位于网站首页、栏目首页或者其他明显可见位置；（2）平台服务商主动对被控侵权交易信息进行了编辑、选择、整理、排名、推荐或者修改等；（3）权利人的通知足以使平台服务商知道被控侵权交易信息或者交易行为通过其网络服务进行传播或者实施；（4）平台服务商针对相同网络卖家就同一权利的重复侵权行为未采取相应的合理措施；（5）被控侵权交易信息中存在网络卖家的侵权自认；（6）以明显不合理的价格出售或者提供知名商品或者服务；（7）平台服务商从被控侵权交易信息的网络传播或者被控侵权交易行为中直接获得经济利益；（8）平台服务商知道被控侵权交易信息或者交易行为侵害他人商标权的其他因素。
[4] 注：北京知识产权法院的（2016）京73民初93号判决书中对侵害商标权赔偿数额的计算方法进行了详细的阐述，公布了原告和法院对被告侵权获利的计算方法，惩罚性赔偿的倍数以及对于行业利润的采纳。