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作 者 | 亓 蕾 北京市高级人民法院知识产权庭
涉小商户商标侵权案件主要是指以在某大型商品集散批发市场内租赁摊位经营的个体工商户或其他从事经营的公民作为被告或者被告之一的侵害商标权案件。根据商标权利人起诉被告的不同，具体可细分为：以小商户和市场经营者作为共同被告的案件、以生产者、小商户和市场经营者作为共同被告的案件、仅以小商户作为被告的案件以及仅以市场经营者作为被告的案件。近些年，此类案件已经成为基层法院审理商标民事案件的主要类型。涉小商户商标侵权案件通常是以提供经营场所的市场作为诉讼管辖的连接点，通过公证取证的方式固定侵权证据，具有规模诉讼特点，存在商业维权现象。以北京地区为例，各区县辖区内均有小商品批发市场或建材五金批发市场，比如东城区的百荣世贸商城，西城区的天意新商场、万通新世界，朝阳区的秀水街市场，丰台区的南城京开五金建材批发、昌平区的水屯装饰建材城、房山区的太平庄综合大市场等。本文对涉小商户商标侵权案件审理中的若干难点问题进行如下调查分析。
一、涉小商户商标侵权案件中的诉讼主体问题
（一）个体工商户营业执照登记的经营者（简称执照业主）和实际经营者不一致时是否追加为共同被告
租赁市场摊位经营的小商户具有流动性较大的特点，“借照经营”现象较为普遍。根据2015年2月4日施行的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》（简称《民事诉讼法意见》）第五十九条规定，“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致时，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。”有观点认为，执照业主和实际经营者不一致属于必要共同诉讼的情形，应当追加作为共同被告，且追加后更能查清案件事实。笔者认为，执照业主和实际经营者不一致的属于类似必要共同诉讼，法院根据具体案情，在原告申请或同意的情况下可以追加作为共同被告。具体理由为：
第一，必要共同诉讼类型化的发展。必要共同诉讼与普通共同诉讼相对应。必要共同诉讼设置的理论基础主要是实体法上享有的共同权利义务关系，以及对共同权利的行使或者对共同义务的履行，必要共同诉讼设置的价值功能一方面是为了诉讼经济和效率，但更主要则是为了合一确定裁判。普通共同诉讼设置的理论基础完全是基于诉讼法上的原因，没有实体法上的考量因素。必要共同诉讼又可进行类型化区分，分为固有必要共同诉讼和类似必要共同诉讼。固有必要共同诉讼是指基于实体法上的共同处分权原则或者权利共同行使原则，导致在诉讼中共同诉讼人的“共同诉讼实施权”，部分共同诉讼人不能够单独实施，且实体法要求必须有一致的裁判。类似共同诉讼是指当事人虽共同享有民事权利或共同承担民事义务，但对权利的行使或者义务的承担无需当事人全体共同实施，其中一人即具有实施权，一人的实施效力会对全体产生一定的法律效果。[1]执照业主和实际经营者不一致时，虽在实体法上并未有共同承担权利和义务的明确规定，但《民事诉讼意见》第五十九条规定的目的是为了防止有些个体工商户将执照转包或者出租给他人经营使用，或者以更换字号的方式，逃避债务及法律责任的行为。[2]执照业主和实际经营者作为共同诉讼人的基础来源于实体法，即两者是连带债务人。作为连带债务人，其中某一债务人的单独清偿债务行为是有效的，可以在其清偿债务范围内消灭其他连带债务人之债。原告以连带债务人之一为被告提起诉讼，完全符合诉讼要件，法院作出原告胜诉判决认定的主债务对其他连带债务人也会产生约束力。因此，执照业主和实际经营者不一致的情况属于类似共同诉讼，其中一方可以单独作为被告，也可以两者作为共同被告。
第二，提高司法审判效率的考虑。执照业主信息可通过工商登记进行查询，但审判实践中也经常出现无法确定实际经营者身份信息；或者由于执照业主早已不在工商登记的商铺实际经营，无法联系其本人，实际经营者也常无法提供或者拒绝提供业主的联系方式，导致送达困难等问题。如将其认为是固有必要共同诉讼，则需要在送达等诉讼程序上消耗过长时间，严重影响案件审理的效率，即使最后通过公告送达方式完成诉讼程序事项，判决原告胜诉，对于判决的执行意义也不大。基于上述考虑，应当尊重当事人的选择权，如果原告仅起诉执照业主，该业主可以提供与实际经营者之间的转租或者转让协议，并且能够提供相应身份信息的，原告申请追加实际经营者为共同被告的，法院可以追加实际经营者为共同被告；若执照业主已经无法送达诉讼材料，市场经营者也无实际经营者的个人信息，法院可向原告释明，不宜再追加实际经营者。如果原告仅起诉实际经营者，实际经营者亦承认销售涉案商品，则无必要追加执照业主作为共同被告。
（二）批发商是否应追加为共同被告
涉小商户商标侵权案件涉及的商品多是属于可自由流通的日用百货商品，商品流通渠道多样，流通环节繁简不一。若追加上级批发商作为共同被告，则可能面临着对被追加的上级批发商的合法进货渠道再进行审查的问题，以此类推，则可能出现不断追索流通链条上的前手批发商，导致诉讼复杂化。笔者认为，除非不追加上级批发商将导致案件事实不能查明的情况，一般不应追加批发商为共同被告，但考虑到小商户的诉讼水平较低、举证能力有限等因素，法院可以根据案情，依小商户的申请或者依职权到小商户的上级批发商处进行调查取证，核实涉案商品的进货渠道。
（三）生产商是否应追加为当事人
原告仅起诉小商户、市场经营者时，是否应追加生产商作为共同被告。笔者认为，若被诉商品属于在相同商品上使用近似商标或者在类似商品上使用相同或近似商标的商标侵权案件（简称近似商标案件），在可以确定被诉商品的生产商且原告同意追加的，应将生产商追加作为共同被告；原告不同意追加生产商时，法院可以追加其为第三人。主要理由是：1、近似商标案件中，仅诉销售商而无生产商参加诉讼的情况下，销售商对产品是否构成侵权的抗辩能力有限，且法院一旦认定侵犯商标权，则可能导致生产商的诉讼权利丧失。2、近似商标案件中，生产商不参加诉讼缺乏其答辩意见的情况下，涉及到类似商品和近似商标的判定问题对法院来说会比较困难。需要注意的是，若被诉商品使用的是注册商标，根据《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款之规定，“原告以他人使用在核定使用商品上的注册商标与其在先的注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当根据（修改前）民事诉讼法第一百一十条第（三）项的规定，告知原告向有关行政主管机关申请解决。但原告以他人超出核定商品的范围或者以改变显著特征、拆分、组合等方式使用的注册商标，与其注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当受理”，此类案件不属于法院民事案件受理范围，应裁定驳回起诉，告知通过商标行政程序予以解决。 3、追加生产商有利于根本性的解决纠纷。
二、侵权商品的认定问题
被诉商品系侵权商品是认定小商户销售行为构成侵犯商标权的事实前提。侵权商品可以分为假冒商品和一般侵权商品。侵权商品的判断难点主要是对假冒商品的判断。
（一）假冒商品的判断
涉小商户的商标侵权案件，在仅起诉作为销售商的小商户，甚至仅起诉销售场所提供者的商标侵权案件中，由于被诉商品的生产商、甚至销售商未参加诉讼，被告缺乏对是否构成商标侵权、商品是否合法取得等问题的积极充分抗辩，一定程度上使司法实践对相同商品上使用相同商标的侵权认定反而难度加大，特别是假冒商品案件，即不仅商标相同，商品名称、生产厂家及产品包装装潢完全相同，商品真伪的判断更是困难。关于商品真伪的判断，主要是一个举证责任分配的问题。
笔者认为，在仅起诉销售商或市场经营者的商标侵权案件中，商品真伪的判断须持谨慎态度。从举证责任的角度讲，原告作为权利人负有证明被诉商品系假冒商品的举证责任，理由主要有：1、根据“谁主张，谁举证”原则，原告作为权利人对被诉商品是假冒商品负有举证责任。举证责任倒置须有明确的法律规定，知识产权法中只有因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任。除此之外，知识产权诉讼中并未有法律规定的举证责任倒置的情形。2、从举证能力来看，原告作为权利人具备鉴别被诉商品是否为假冒商品的能力。随着社会技术水平的提高，制假者生产水平、制造工艺也不断提高，高水平制假者甚至可以达到以假乱真的地步。销售商，特别是销售链条末端的小商户，基本不具备专业辨别商品真伪的能力。原告作为真品的制造者，最能掌握和了解商品的核心技术、独有特征以及主要销售渠道，更能对商品真伪做出鉴别。3、从举证内容来看，原告要证明被诉商品系假冒商品，需证明该产品不是原告生产或原告授权使用其注册商标的被授权人生产，这不是一般意义上不作为消极事实的举证，而是存在真假商品比较的举证问题，也就是说权利人应当举证证明被诉商品与真品之间存在本质性差异。
权利人证明被诉商品系假冒商品的证据主要包括：1、防伪标志。防伪标志是真品生产者为了防止他人假冒而标注的防伪记号。2、权利人出具的鉴定报告。我国目前并不存在专业中立的假冒商品第三方机构，因此通常是权利人的技术人员对被诉商品作出鉴定结论。3、真品。权利人应当提交真品，使对真伪商品的判断更具有直接性和客观性。4、行政处罚决定书。工商行政管理部门依据商标权利人的举报对销售假冒注册商标商品的行为作出的行政处罚。法院对于假冒商品的判断应结合在案证据综合判断。对于上述证据的证明效力，笔者认为，1、防伪标志是较为直接且证明力较强的证据，法官可以通过勘验方式查询被诉商品上的防伪标志是否是伪造。2、权利人出具的鉴定报告不可单独作为认定假冒商品的证据。特别是实践中出现有的鉴定报告仅有鉴定结论而没有描述理由；有的鉴定报告并不是技术人员在公证购买后现场鉴定，而是根据封存商品的照片得出鉴定结论，这种鉴定报告的可采信程度较低。3、真品与被诉商品的比对是认定假冒商品必须进行考量的因素。两者差异较大时，通常比较容易判断。权利人应当阐明真品所具备的独特特征，比如选用材质的独特性、某关键部位设计的独特性等，而这些特征是被诉商品所不具备的。商品颜色、包装、大小的细微不同只是判断商品真伪的参考因素，因为即使真品，不同生产批次的产品也可不会完全相同。价格差距也是判断假冒商品的参考因素，特别是涉小商户商标侵权案件中的商品多是日用百货、体育用品、小家电、五金零件等价值不高的商品。4、被诉商品是否有合法来源是判断假冒商品的参考因素。销售商无任何证据证明其合法来源的情况下商品侵权的可能性非常大。5、行政处罚决定书是认定假冒商品的有力证据，但并不应成为认定假冒商品的唯一证据，商标权利人仍然应就真品和被诉商品的差异等方面进行举证。
（二）一般侵权商品的判断
一般侵权商品，是指在近似商标案件中，被诉商品构成在类似商品上使用相同或近似商标或者在相同商品上使用近似商标的情形，即新《商标法》第五十七条第（二）项规定之情形。对于一般侵权商品的判断以是否容易导致混淆为判断标准。该问题并不是涉小商户商标侵权案件的特殊问题，本文不再赘述。
三、侵权责任的承担问题
（一）小商户作为销售商免除侵权损害赔偿责任的条件
新《商标法》第六十四条第二款规定，“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任”。根据该规定，销售商的销售行为构成侵犯商标权的行为时，免除承担侵权损害赔偿责任须具备两个构成要件：一是主观要件，即不知道销售的是侵犯注册商标专用权的商品；二是客观要件，即合法取得并说明提供者。上述两要件可简单概括为“不知道+合法来源”，是销售商免除侵权损害赔偿责任的必要条件，举证责任亦由销售商承担。
“不知道”包括不明知和不应知，销售商对其“不知道”的证明可转化为证明其是否尽到了合理注意义务。判断销售商是否尽到合理注意义务，应当考虑：1、被诉商品的情况。被诉商品是普通日用品还是某些特殊商品，如食品、药品、化妆品等。被诉商品与真品从包装、商品外观等方面是差异巨大还是仅存在细微差别，凭肉眼观察难以判断。2、销售商是否具有判断被诉商品为侵权商品的能力、经验。一般来说，小商户的认知能力和经验要低于大型超市、百货公司。3、涉案商品是否有合法来源。客观要件对主观过错的判断通常会有重要影响。4、销售商购进商品时是否审查了商品提供者相应的资质、授权。5、原告注册商标的知名度。
“合法来源”主要是从进货渠道、取得方式等方面予以证明。新《商标法实施条例》第七十九条规定，有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的、有供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的、有合法进货发票且发票记载事项与涉案商品对应的、其他能够证明合法取得涉案商品的，属于新《商标法》第六十条规定的能证明该商品是自己合法取得的。涉小商户商标侵权案件中，存在合法来源举证难度大的问题。一方面现行市场交易习惯和法律规定的正规交易方式差距很大，往往无法提供交易合同或发票，仅能提供进货小票或进出货单据，且小票或单据上记载的信息也很粗略；另一方面，即便能提供合同或者发票，但合同或发票记载的信息也往往与具体侵权商品之间较难形成对应关系。因此，如何界定被诉商品具有合法来源的举证标准，是否需要达到上述条例规定的标准？笔者认为，对涉小商户商标侵权案件合法来源的举证标准应尊重市场交易习惯，同时考虑到小商户多是终端销售商，举证能力较弱，不宜将举证标准定位过高，即使没有买卖合同、发票等证据，仅有一些收据类的非正式单据，甚至仅是口头约定，也应当结合具体案情对是否具有合法来源予以认定，必要时可以与上级批发商进行调查核实。
（二）市场经营者商标侵权责任的承担
有观点认为，如市场经营者开具发票，则也应视为销售商。笔者认为这种观点值得商榷。根据我国《票据管理办法》的规定，税务机关可以委托单位代开发票。在小商品批发市场的经营中，市场经营者接受税务机关委托为市场内个体工商户开具发票的情况比较普遍。因此，仅凭代开发票不能认定市场经营者为商品销售者。而是应当根据市场的经营模式、市场经营者与场内商铺签订的合同来确定市场经营者的身份，如果有证据证明市场经营者和租赁摊位经营的商户之间存在联营等共同合作的关系，可以认定为销售商。
市场经营者作为场所提供者的行为，本身并不在商标权人专用权和禁用权的范围之内，法律将其规定为对商标权的侵犯是出于适当扩大商标权保护范围的政策考量以及该行为的可责备性，因此必须以行为人主观上具有过错，客观上实施了教唆、引诱或帮助行为为构成要件。[3]新《商标法》第五十六条第（六）规定，故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的，构成商标侵权行为。新《商标实施条例》第七十五条也明确规定了为侵犯他人商标权提供经营场所的，属于新《商标法》第五十六条第（六）向规定的提供便利条件。根据上述规定，市场经营者在销售被诉商品构成侵犯商标权成立的前提下，判断其是否构成帮助侵权，主观要件应当是故意。
实践中，商标权利人通过以下方式来举证证明市场经营者具有主观故意：1、商标的知名度和销售模式的结合证明。权利人可以通过证明其商标为知名商标或驰名商标，销售模式为专营店经营体系，不可能在较为低端的商品批发市场销售，由此来证明市场经营者足以对场内租户销售商品的真伪性产生合理怀疑而未予管理或者制止。2、市场内该类被诉商品的经营规模和以往工商行政执法处罚的结合证明。如被诉市场内经营被诉商品形成了一定的规模，社会公众普遍知晓该商场是此类假冒商品的集散地，或该市场曾因销售此类假冒商品受到工商行政处罚。3、多次购买公证结合证明。权利人在购买被诉商品后，向市场开办方发出了律师函或者通知，告知市场内某具体摊位存有销售涉嫌侵权商品的情形。在发出通知后的合理期限内，权利人再次在相同摊位购买到相同侵权商品，或者其他摊位购买到相同侵权产品，或者相同摊位购买到不同侵权商品，或者其他摊位购买到不同侵权产品。市场经营者多是通过以下几个方面证明其不具有过错：1、市场经营者接到权利人通知后对商铺租户进行了通知检查，要求其停止销售涉嫌侵权商品。2、市场经营模式及经营规模，市场在知识产权保护方面相关规章制度和管理措施。3、权利人商标的知名度较低，市场并非专门销售该类商品。
北京市高级人民法院曾就市场经营单位对市场内销售侵犯他人商标权的商品是否应承担责任作出相关的审判参考问答，其中认为， “1、市场经营单位没有与商户签订保护商标权的协议或者没有依据有关法律、法规、规章等规定对商户销售商品的来源和商标品牌进行严格管理，或者在收到权利人关于商户销售侵犯其商标权的通知及相关材料后未采取任何有效措施的，应当认定市场经营单位的行为属于故意为侵犯他人商标权的行为提供便利条件，应当与商户共同承担侵犯商标权的民事责任。2、市场经营单位已经依法对商户经营的商品来源及其品牌进行了严格管理，仍发生商户销售侵犯他人商标权商品的行为的，市场经营单位一般不应承担侵权责任；但在其收到权利人关于商户销售侵犯其商标权的通知及相关材料后，市场内仍有商户销售侵犯权利人商标权的商品的行为的，市场经营单位应当与商户共同承担侵犯商标权的民事责任。”上述解答中谈到了市场经营者的“严格管理”义务，对此亦存在不同的意见，有观点认为上述解答中对市场经营者需承担的控制义务过于宽泛，说到底，市场开办者也只是一个经济实体， 其并不享有知识产权行政执法权力，也不具有相当的侵权与否的辨别认定能力，其无权也无法对商户销售商品的来源和商标品牌进行严格管理，在其没有与商户签订保护商标权的协议时即应对商户的首次侵权行为承担共同侵权责任，无论于法于理均有不合。[4]
笔者认为，判断市场经营者是否具有故意，应当与其经营模式、市场规模、所具备的对侵权商品的认知能力、判断水平、对侵权行为采取的防范措施和补救措施相适应。作为市场经营者除作为摊位出租方与小商户存在租赁关系之外，其作为市场的经营管理者对市场内的经营行为负有管理的职责。当然，如何理解事前的“严格管理”义务，既是一个政策考量的问题，也是一个个案判断的问题。“严格管理”义务并不要求市场经营者时刻对商户行为进行监督管理，也不是说只要存在销售侵权商品的行为就违反了“严格管理”义务，而是指市场管理者已经通过合理方式对市场内商户保护他人商标权进行了提示、监督，对需要特定资质的商品销售商进行了准入审查，对发现的侵权行为及时采取各种措施予以制止等。
注 释：
[1] 参考张永泉：“必要共同诉讼类型化及其理论基础”，载《中国法学》2014年第1期，第214-217页。
[2] 沈德咏主编：《最高人民法院民事诉讼司法解释理解与适用》（上），人民法院出版社2015年版，第239页。
[3] 王迁：“论场所提供者构成商标间接侵权的规则”，载《电子知识产权》2006年第12期第48页。
[4] 李小坚：“商位业主和市场开办者的知识产权民事侵权责任”，载《人民司法（应用）》2012年第1期，第9页。