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钟鸣：最高法《商标授权确权规定》之问题研析（一）
来 源 | 知产力
作 者 | 钟 鸣 法学博士、北京知产宝网络科技发展有限公司高级副总裁
2017年1月11日，最高人民法院召开新闻发布会，发布了“法释〔2017〕2号”《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》（简称《授权确权规定》）。该规定共计三十一个条文，自2017年3月1日起施行，发布会上最高人民法院相关领导还介绍了制定本司法解释的主要内容和规范目的并回答了记者的提问。
《授权确权规定》的发布是商标授权确权行政审查和司法审判领域的一件大事，相关专家、学者也都在第一时间发表相应的感想、解读、学习笔记等。作为知识产权法实务工作者，笔者也学习了《授权确权规定》的相关条文，有一些感想，遂不揣浅陋连缀成文公之于众，以就教于方家。本文分成七个部分，分别就商标授权确权行政案件的诉讼性质与审查范围、不良影响与不正当手段的法律适用、三维标志申请立体商标的显著性判断、混淆/淡化标准的再澄清、驰名商标保护的法律适用、在先权益保护的新标准以及程序性事项分别加以研讨。
一、诉讼性质与审查范围
涉及商标授权确权诉讼行政与审查范围的主要包括《授权确权规定》的三个条文——第一条、第二条和第三十条。第一条明确了商标授权确权案件属于行政案件，并明确列举了主要的案件类型，因此这类案件应当适用行政诉讼法对商标评审委员会作出的相关行政行为进行审查；第二条则确定了对行政行为的审查范围，即根据原告的诉讼请求及理由确定法院的审查范围，例外的也可对原告没有主张但商标评审委员会作出行政行为有明显不当的内容进行审查并作出裁判，但是这种例外要先让各方当事人陈述意见，以避免裁判的突袭。第三十条则确定了法院裁判的拘束力。
《授权确权规定》这些内容，基本上是现有商标授权确权司法审判实践的总结。在2013年第三次修改《商标法》施行前的修改过程中，有观点曾经提出要把商标授权确权诉讼从一直采取的行政诉讼模式转变为民事诉讼模式，以使真正存在争议的双方在诉讼中进行交锋并体现商标评审委员会在此类纠纷处理过程中“准司法”的中立地位。但是《商标法》对此未予规定，该法施行后法院仍然延续之前一贯的行政诉讼模式，《授权确权规定》第一条则认可了这种诉讼模式并将其固定下来。
根据《行政诉讼法》第六条的规定，“人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。”《授权确权规定》的新闻发布会上，最高人民法院指出：“在目前的法律框架下，商标授权确权案件是作为行政案件审理的，但是由于此类纠纷，特别是商标不予注册复审和商标无效纠纷，更多是当事人之间就商标能否授权或者是否应当无效而产生的争议，商标评审委员会居中裁决，其性质更类似于准司法裁决而非行使行政职权，因此商标授权确权行政案件有其不同于一般行政案件的特点。”最高人民法院在如皋市爱吉科纺织机械有限公司诉国家知识产权局专利复审委员会、王玉山实用新型专利权无效纠纷提审案中指出了这种不同于一般行政诉讼的特点是：“在现行的行政诉讼法律框架下，人民法院审理专利无效纠纷案件，应当依法按照合法性审查原则，对所争议专利权是否符合专利法规定的专利授权实质性条件等问题作出判断。”[1]也就是说，法院对商标授权确权行政行为的审查，即审查商标评审委员会作出行政行为的程序、实体是否合法时的一个主要内容是审查诉争商标是否应准予注册或者应否维持注册。《授权确权规定》第二条应该就是对《行政诉讼法》关于法院对行政行为全面审查规则进行了部分突破，凸显了商标授权确权行政行为作为类似司法裁决一个审级结果的特点，对于类似后审的诉讼采取以当事人请求为原则确定审查范围，而以依职权审查为例外的规定，“既表明了此类案件的特点，也体现了充分发挥司法主导作用，减轻当事人诉累，强化人民法院实质性解决纠纷，避免程序空转和循环诉讼的总体思路。”
另外，《行政诉讼法》第八十七条规定，“人民法院审理上诉案件，应当对原审人民法院的判决、裁定和被诉行政行为进行全面审查。”该规定在商标授权确权行政案件二审诉讼中适用较多。二审法院经常会据此对商标评审委员会所作涉案行政行为进行全面审查，而不管当事人是否曾经向一审法院提出相应的诉讼请求和理由，也不管一审法院是否对此进行过审查。在张新河诉国家工商行政管理总局商标评审委员会、创博亚太科技(山东)有限公司关于“微信”商标异议复审行政案中，北京市高级人民法院在二审判决中就认为：“本案中,虽然原审判决仅就被异议商标的申请注册是否违反《商标法》第十条第一款第(八)项的规定作出了认定,但《商标法实施条例》第五十三条第一款规定:‘商标评审委员会审理不服商标局不予注册决定的复审案件,应当针对商标局的不予注册决定和申请人申请复审的事实、理由、请求及原异议人提出的意见进行审理。’商标评审委员会在第67139号裁定中,除对被异议商标的申请注册是否违反《商标法》第十条第一款第(八)项的规定作出认定外,还根据原异议人张新河提出的意见,同时对被异议商标的申请注册是否违反《商标法》第十一条第一款的规定作出了认定,因此,根据全面审查原则,本院对被异议商标的申请注册是否违反《商标法》第十一条第一款的规定一并予以审查。”[2]《授权确权规定》第二条应该是为了对这种全面审查模式作一定的限制，要求法院在审查当事人请求之外的行政行为问题时必须明确告知并让当事人陈述意见，这种对《行政诉讼法》相关规定的超越也能够让我们充分认识到商标授权确权诉讼与普通行政诉讼不同的特殊性质。
但是，《授权确权规定》似乎并未完全完成最高人民法院所设定的“充分发挥司法主导作用，减轻当事人诉累，强化人民法院实质性解决纠纷，避免程序空转和循环诉讼的” 总体目标。虽然《授权确权规定》第三十条规定了，对于法院生效裁判中已经作出明确认定的相关事实和法律适用，商标评审委员会依据该生效裁判重新作出的裁决后，相对人或者利害关系人不得再对商标评审委员会重新作出的行政行为提起诉讼，但是并未明确生效裁判的裁判方式如何拘束之后重新作出的行政行为。最高人民法院在前述如皋市爱吉科纺织机械有限公司诉国家知识产权局专利复审委员会、王玉山实用新型专利权无效纠纷提审案中明确指出：“对于宣告专利权有效性问题，仍应遵循现行法律规定的裁判方式进行。专利复审委员会有关本案二审法院直接判决本专利无效缺乏法律依据的申请再审理由，应予支持。”最高人民法院在新闻发布会上做了进一步解释：“因为受制于目前行政诉讼的框架，人民法院无法在行政诉讼中直接认定商标的效力，只能判令商标评审委员会重新作出裁决，当事人对商标评审委员会所做裁决可能再次提起行政诉讼，导致循环诉讼的出现，影响授权确权效率。尤其是商标评审委员会完全依据人民法院生效裁判的事实和理由重新作出的裁决，其事实上是执行法院生效判决的行为，并没有自由裁量的空间，属于最高人民法院《关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》（简称《行政诉讼法解释》）第三条第一款第（九）项‘诉讼标的已为生效裁判所羁束的’情形，应当不予受理或者驳回起诉。故《授权确权规定》第三十条规定，人民法院生效裁判对于相关事实和法律适用已作出明确认定，当事人对于商标评审委员会依据该生效裁判重新作出的裁决提起诉讼的，人民法院依法裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。当然，如果商标评审委员会所做裁决引入了新的事实或者理由，则不适用该条。”
因此，法院其实仍然无法对诉争商标的可注册性作出判决，只能在判决理由部分说明诉争商标的可注册性问题。虽然第三十条对于解决循环诉讼有一定的意义，而且司法实践中也已经开始采取这种做法，[3]但是，这一规定及其背后的理由与行政诉讼的诉讼标的和既判力理论都有一定的不相符合之处。行政诉讼的诉讼标的，通常指的是诉争行政行为的合法性，与此相应的，行政判决的主文就是对诉争行政行为效力的确定，而这一判决主文所包含的内容就是行政诉讼判决既判力的客观范围。[4]既然通过诉讼标的所确定的既判力的客观范围仅涉及的是行政行为的效力问题，那么对于在商标授权确权行政诉讼中审查的诉争商标的可注册行为又如何通过上述《行政诉讼法解释》的相关规定为诉讼标的所羁束呢？这在行政诉讼法学界有两种解释：一种解释认为，法院裁判理由所确定的商标可注册性问题，虽然不是既判力的范围，但是属于“争点效”[5]的内容，即判决理由中所产生的效力。但是这种解释明显是与《行政诉讼法解释》的相关规定不一致的，因此只能算是对该规定的一种扩张解释。另一种解释认为，判决主文中所包含的内容，这句话的确切含义是，“判决主文和判决理由里表示判断主文内容的部分”，[6]从而将判决理由中对诉争商标可注册性的判断纳入诉讼标的之中并为判决主文所羁束。
但是，如果是后一种解释方式，就实质上意味着法院在判决主文中对诉争商标的可注册性问题做了表态，和最高人民法院在《授权确权规定》发布会上所说法院“无法在行政诉讼中直接认定商标的效力，只能判令商标评审委员会重新作出裁决”的论述相矛盾。所以个人感觉，要么我们需要厘清商标授权确权诉讼的根本性质，要么我们需要对商标授权确权行政诉讼的诉讼标的和既判力重新作一番解读，否则在适用《行政诉讼法》的过程中仍然会存在诸多抵牾之处，无法得到完善的解释。
注 释：
[1] 最高人民法院（2007）行提字第3号行政裁定书。
[2] 北京市高级人民法院（2015）高行（知）终字第1538号二审行政判决书。
[3] 参见北京市高级人民法院2016年4月27日作出的（2016）京行终1866号闵清县宇航家电经营部诉国家工商行政管理总局商标评审委员会、蔡和旺事业股份有限公司商标异议复审行政案二审裁定书。对该裁定的解读可参见蒋利玮：“从法院辞职的临别之作——裁定驳回循环诉讼”，载http://mp.weixin.qq.com/s?src=3×tamp=1484632196&ver=1&signature=FPwxv1F*lfU8GFrMOrEzk-Kvf24HtSwidt0iLYZxAxRt4RF1VFyTC2QJusb-OtqHgPDqT8bF*XO8F34ocx7Hh-1AyRXmNkRp9ZduKtQGS0-ItlPe9q9Nada8ouNvFnH-wnDWvQbzgFI5gSE*GILAkSKvFdX-55WBLCg9xl*dcgQ=。孔庆兵：“已为法院生效裁判所羁束的行政裁决不具有可诉性”，载《北京审判》微信公众号http://mp.weixin.qq.com/s?src=3×tamp=1484632301&ver=1&signature=YDsHyS0omGcoBAYGLcUXFHh697t7tCk45fuy4-yVKEww3qXU0Is6W6bL8xq4-DlZglzMyn7ePi9ifdUrQDwzYcafXGnvdo0RKDMGXsB*4CDq7LcbayjFzfTQ8jbKhFoumRnj4Bst4rnXpsX17XpwVz6TFsTv35V0299Vq-bgz3o=。
[4] 参见王天华：《行政诉讼的构造：日本行政诉讼法研究》，法律出版社2010年版，第162-163页。
[5] 所谓争点效是指，“在前诉中，被双方当事人作为主要争点予以争执，而且，法院也对该争点进行了审理并作出判断，当同一争点作为主要的先决问题出现在其他后诉请求的审理中时，前诉法院有关该争点所作判断的通用力，既不允许后诉当事人提出违反该判断的主张及举证，也不允许后诉法院作出与之相矛盾的判断，争点判断的这种通用力，就是所谓的争点效。”见新堂幸司：《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第492页。
[6] 李广宇：《新行政诉讼法司法解释读本》，法律出版社2015年版，第90页。
最高法《商标授权确权规定》之问题研析（二）
二、不良影响与不正当手段的法律适用
“不良影响”条款是典型的不确定法律概念，对比其他国家和地区的商标立法可以看出，《商标法》第十条第一款第（八）规定的“社会主义道德风尚或者其他不良影响”，类似于民法上所说的“善良风俗” 。但是，在禁止商标注册的绝对理由中，“不良影响”条款的法律适用标准却由于其适用范围的不确定而导致争议不断。基于这种情况，有观点认为，该条款应该从立法中去除，从而确保立法和法律适用的确定性。但是，立法和法律适用从来就不像是中学的数学运算那么确定，这是所有成文法国家立法不可避免存在的问题，因此立法者会通过不确定法律概念或者裁量来涵盖纷繁复杂的现实，而不确定法律概念和裁量在适用过程中的不确定性则需要通过法律解释和判例制度弥补。在我国，作为补充立法不足的判例制度刚刚开始建立，因此消除法律适用的不确定性、框定法律规定的适用范围一直是通过司法解释来完成的。
2010年《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》（简称2010年《意见》）对“不良影响”的法律适用已经加以规范，其中第3条规定：人民法院在审查判断有关标志是否构成具有其他不良影响的情形时，应当考虑该标志或者其构成要素是否可能对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响。如果有关标志的注册仅损害特定民事权益，由于商标法已经另行规定了救济方式和相应程序，不宜认定其属于具有其他不良影响的情形。《授权确权规定》第五条第一款对“不良影响”法律适用的规定与2010年《意见》规定基本相同：商标标志或者其构成要素可能对我国社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响的，人民法院可以认定其属于商标法第十条第一款第（八）项规定的“其他不良影响”。
从上述规定对比可以看出，“不良影响”条款适用的对象是申请注册的商标“标志或者其构成要素”，而并非商标申请注册“行为”，即“标志或者其构成要素”本身有对社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响可能时，才能适用“不良影响”条款。2010年《意见》还规定了，标志的注册仅损害特定民事权益不适用“不良影响”条款，虽然这在《授权确权规定》中并不存在，但是最高人民法院在《授权确权规定》新闻发布会答记者问时指出，“《授权确权规定》第五条和第二十四条分别对商标法第十条第一款第（八）项的“其他不良影响”和第四十四条第一款的“其他不正当手段”做出了规定，……对于仅仅损害了特定民事权益的，不属于该两条涵盖的范围。”因此，《授权确权规定》第五条第一款和2010年《意见》第3条并无实质差异。
但是，《授权确权规定》第五条还有第二款：将政治、经济、文化、宗教、民族等领域公众人物姓名等申请注册为商标，属于前款所指的“其他不良影响”。通常来说，将公众人物姓名申请注册为商标，侵犯该公众人物的姓名权，属于侵害特定民事权益的内容，不应该包含在“不良影响”条款的适用范围内，对此法院的多个判决已经明确了这种意见。比如，前乒乓球名将邓亚萍依据“不良影响”条款请求撤销注册在乒乓球拍等商品上的“亚平及图”商标，最终没有得到法院的支持；篮球明星易建联对他人申请注册的“易建联”商标提出异议，法院是以侵害姓名权的理由对“易建联”商标不予核准的。但是，在公众人物姓名被申请注册为商标的情形，法院利用“不良影响”条款制止商标注册同样有较长的历史，从早期的“郭晶晶”到“刘德华”再到近期的“李小龙”、“莫言”都是如此。对这些案件的法律适用，业内评价不一，有的认为是及时制止的恶意侵权行为有较好的社会效果，有的则认为破坏了法律适用逻辑，将“不良影响”条款的法律适用重新推入混乱之中，笔者持后一种观点。因此，《授权确权规定》第五条第二款虽然有现实的基础，但是却与最高人民法院在新闻发布会上强调的“根据商标法的立法本意，厘清法律条文之间的界限，准确适用法律”的主旨颇相违背。
之所以认为《授权确权规定》第五条第二款违背厘清法律条文之间界限、准确适用法律的主旨，是因为无论是《商标法》还是《授权确权规定》其实都已经明确区分了禁止商标注册的具体情形，但第五条第二款却打破了这种区分。《商标法》第十条第一款和第四十四条第一款虽然都是关于绝对禁止注册事项的规定，但从条文的表述明确可以看出，前者禁止的是某些“标志”作为商标注册，后者禁止的某些商标注册“行为”，这可以从第十条第一款使用的“标志”、第四十四条第一款使用的“以欺骗手段或者其他不正当手段取得商标注册”这些表述中明显看出。《授权确权规定》第五条第一款也强调“不良影响”条款适用于“标志及其构成要素”，而第二十四条中规定的包括欺骗在内的“扰乱商标注册秩序、损害公共利益、不正当占用公共资源或者谋取不正当利益”都指向的是“行为”的性质。但是《授权确权规定》第五条第二款所指向的却不是“标志或者其构成要素”，而是一种商标申请注册“行为”，因为公众人物姓名本身并不具有对社会公共利益和公共秩序造成消极、负面影响的可能，只有当将公众人物姓名申请注册为某类商品上的商标的时候，才可能会产生损害公共利益、谋取不正当利益等结果，因此这种申请注册“行为”应当归属于《商标法》第四十四条第一款“以其他不正当手段取得商标注册”的规定之中。
也许有人会争辩说，对于将公众人物姓名申请注册为商标的行为纳入“不良影响”条款予以规范，是为了避免在商标驳回及其复审程序中无法适用商标法第四十四条第一款的困境。但是这并非无法解决。一是，根据北京市高级人民法院目前的做法，第四十四条第一款关于“以欺骗手段或者其他不正当手段取得商标注册的”规定已经能够适用于商标不予注册（异议）复审程序，由此在商标驳回及其复审程序中适用第四十四条第一款也没有理论上和实践上的困难。而且，第四十四条第一款规定可以由商标局主动依职权宣告已注册商标无效，对申请中的商标依职权主动审查亦应是题中应有之意。虽然商标局不会在其作出的驳回通知书中适用第四十四条第一款，但是商标评审委员会在驳回复审程序中转换法律适用条文已经有程序上的保障（即审查意见书制度），而且在类似商品上保护已注册驰名商标的情形《授权确权规定》也已经允许商标评审委员会转换条文并提供了相应的指引。二是，针对无使用意图的大规模抢注行为，《授权确权规定》要求按照规制不正当占用公共资源、扰乱商标注册秩序的第四十四条第一款予以制止，也意味着否定了之前最高人民法院在有些类似案件中适用“不良影响”条款的做法[1]，同样发挥了裁判指引功能。因此，针对将公众人物姓名申请注册为商标的行为，要求适用第四十四条第一款，为法院和商标评审委员会提供裁判指引，也不具有任何可能的障碍，而将这种行为纳入“不良影响”条款予以规制，虽然和现行做法一致，但是却无法发挥划清不同条款的法律适用界限这一根本目的，不得不说是一种遗憾。
《授权确权规定》第二十四条明确列举了以“其他不正当手段取得商标注册”的几种情况，包括扰乱商标注册秩序、损害公共利益、不正当占用公共资源或者谋取不正当利益等。这里需要注意的是，对于公共资源的占用只有属于不正当的行为或者结果时才予以制止，否则可能属于其他条款规制的范围或者不属于被禁止的行为。比如将指定商品或者服务上的通用名称或者描述性标志申请商标注册的，同样也属于占用公共资源且不具有正当性，但应当适用《商标法》第十一条第一款第（一）项或者第（二）项的规定予以禁止，而不应适用第四十四条第一款的“其他不正当手段”。对于将“苹果”、“鳄鱼”分别申请注册在手机、服装商品上这种任意性商标，虽然也是将公共资源占为己用，但是这种行为本身并不具有任何不正当性，也就不在禁止之列。
注 释：
[1] 比如最高人民法院（2016）最高法行申483号行政裁定书。
最高法《商标授权确权规定》之问题研析（三）
三、三维标志申请注册立体商标的显著特征判断
通常理解的显著特征，指的是商标与其指定商品的距离远近，越远说明显著特征程度越高，越近说明显著特征程度越低。根据这种理解，将商品本身形状申请为立体商标的，商标与其指定商品合为一体，自然不具有显著特征。另外，就商品形状的独创性与显著特征关系而言，外观独特从而吸引消费者购买实现的是外观设计专利或者著作权的功能而非商标所起到的表明商品提供者的功能，即消费者基于商品外观本身的购买行为与基于对商品提供者的认知而发生的购买行为，发生基础不同，不能混为一谈。基于这种认识，北京市高级人民法院在2010年判决的萨塔喷枪部分外观的立体商标驳回复审案中指出：“商品的一部分无论作为三维标志立体商标还是作为颜色商标或者两者的结合申请注册，由于商标属于商品的一部分，往往不会使消费者认识到其为标示商品提供者的标志，因此原则上不具有可以作为商标注册的显著特征，除非能够证明，该标志已经通过使用使消费者能够通过它来识别商品的提供者。萨塔有限公司关于其申请商标所处位置及其颜色设计的独创性以及同行业经营者的同种商品并无此种设计的上诉主张，仅能说明申请商标作为商品的一部分或其整个商品可能具有外观设计的新颖性并受到专利法的保护，但不能作为其申请商标具有显著特征的理由。因为显著特征要求的并非是对商品的区分功能而是对商品的不同提供者的区分功能。”[1]
《授权确权规定》第九条应该就是上述司法经验的总结提炼。该条规定，仅以商品自身形状或者自身形状的一部分作为三维标志申请注册商标，相关公众一般情况下不易将其识别为指示商品来源标志的，该三维标志不具有作为商标的显著特征。前述标志经过长期或者广泛使用，相关公众能够通过该标志识别商品来源的，可以认定该标志具有显著特征。即使商品自身形状或者自身形状一部分系申请人所独创或者最早使用的，也不能当然导致其具有作为商标的显著特征。
但是，有学者并不认可这一论断。他认为，由一个上位规则（由商标显著性的内涵推导出显著性判断就是对商标与所指定使用的商品或服务之间关系远近的判断）而不必适用下位规则（常用或惯用标识排除规则），意味着该上位规则不再需要该下位规则的辅助，即废弃了该下位规则在某些情形中的适用。这实际上是取消了审查人员否定立体商标显著特征时应负有的举证责任，审查人员所断言的商品本身形状不易被相关公众识别为表示商品来源的标志而仅属于吸引购买者的标志，是缺乏依据的一种判断，而且以商品自身形状具有一种功能从而排斥它可能具有的其他功能，也是缺乏论证依据支持的。而且作为作品的独创性，可以分成两种类型，一种是内在方面的独创性，即以常见的外在形式表达内在的独特创意；一种是外在方面的独创性，即独特的外在表达形式。对于第二种的独创性作品，作为商品形状申请立体商标时应当是具有显著特征的。[2]
笔者认为，这种关于显著特征判断时举证责任的批评并不那么站得住脚，至少对商品自身形状作为立体商标的显著特征判断而言，《授权确权规定》和以往判决的论理有其背后的道理在。审查人员在对立体商标显著特征进行判断时，是站在相关公众的角度作出的，对于一个商品外观而言，审查人员认为，它通常不会称为表示其自身提供者的一种标志，这符合相关公众的一般认知，这是证据上的经验法则在立体商标显著特征领域的一个具体运用，并不需要审查人员再对相关公众的认知进行举证。商品外在形式的独创性是否就能表示商品的来源，也同样是一个经验法则问题。“产品设计几乎总是有除了识别来源以外的其他用途，消费者知道即使是最不同寻常的产品设计也不是用来识别商品来源，而是使产品本身更好用或更有吸引力”，[3]而且即使消费者为该形状所吸引并将其与商品提供者相联系，也无法确定消费者到底是将该形状认作商标还是仅仅将其看作商品的设计。[4]
《授权确权规定》仅对商品自身形状或者其中一部分申请注册立体商标的显著特征问题给出的裁判指引，对于类似的商品包装容器形状的显著特征未予规定。但是，实践中法院对商品包装容器形状申请立体商标的显著特征采取了与商品自身形状同样的标准，即都不具有固有显著特征，只能通过使用获得显著特征。比如在第10589962号“立体商标”驳回复审案中，北京市高级人民法院判决认为：“商标申请商标标志由一个瓶子形状的三维标志构成，该瓶子形状具有一定的特点、并非常见的瓶型，但基于相关公众的认知习惯，通常不会将该三维标志作为区分商品来源的商标标志加以识别，尤其是结合申请商标指定使用的‘啤酒、麦芽啤酒、制啤酒用麦芽汁、麦芽汁(发酵后成啤酒)、无酒精饮料、水(饮料)、矿泉水(饮料)、汽水、饮料制作配料、起泡饮料用粉’商品，相关公众更是容易将其作为商品包装加以识别和对待，单纯依据申请商标标志本身难以起到区分商品来源的作用，属于《商标法》第十一条第一款第(三)项所指的其他缺乏显著特征的标志。”[5]从理论上说，认定所有的商品包装容器形状作为立体商标均不具有固有显著特征的结论是非常严格的，没有其他国家或者地区的商标注册实践是如此严格，我国法院采取这种做法主要不是基于理论上的认识，而是为了防止裁判者在此问题上裁量权过大。《授权确权规定》应该是认为对这种情况尚缺乏成熟的意见因此没有规定。
除了立体商标申请注册的显著特征条件，对于立体商标的功能性条件，《授权确权规定》也没有提供裁判指引，应该也同样是因为目前进入司法裁判的案例过少，作为司法解释规定条件尚不成熟。典型的功能性问题的争议是北京市法院近期判决的ZIPPO打火机外观案。在该案中，北京市第一中级人民法院对2001年商标法第十二条规定的三种功能性限制条件进行了详细的论述：“首先,‘仅有商品的自身性质产生的形状’应当仅指向为实现商品固有的功能和用途,其所必需采用的形状。如汽车轮胎必须为圆形,因此,不能在汽车轮胎商品上注册圆形的立体商标。其目的在于避免由于商标注册和续展制度的存在而导致的在理论上可能出现的特定主体通过将商品所必需形状注册为商标在客观上垄断特定商品市场,从而与自由竞争的市场基本原则相冲突的现象。其次,‘为获得技术效果而需有的商品形状’应当是指为使商品具备特定的功能或者使商品固有的功能更容易实现,亦会为获得特定的技术效果所必需使用的形状。所谓的技术效果包括商品质量改善、产量提高、节约能源、防治环境污染、产品舒适度的提高等等。该规定的目的在于避免特定主体通过申请注册立体商标而实质上垄断特定技术方案,从而与专利法之‘推动发明创造的应用,提高创新能力,促进科学技术进步和经济社会发展’立法目的相冲突。再次,‘使商品具有实质性价值的形状’应当是指除上述两种情形外,导致商品的外观或造型等发生变化的形状,而该变化足以影响消费者的选购决定,并使商品的市场价值发生实质性变化,而使商标权利人获得了不当的竞争优势。如一项商品由于使用立体商标而使其销售价格明显高于同类商品,而消费者之所以选取该特定商品的原因仅在于其选用了立体商标所示的形状。其目的在于避免特定主体通过注册立体商标获取不当的竞争优势,从而与自由竞争的基本原则相违背。”[6]北京市高级人民法院则对功能性判断的举证责任问题提出了意见：“判断一个三维标志是否具有功能性,是事实判断,而非法律判断,需要由当事人提供证据加以证明。在举证责任方面,对于尚未获准注册的三维标志立体商标而言,异议人提供初步证据显示该三维标志有功能性的,应当由商标申请人提供充分证据证明其申请注册的三维标志不具有功能性。如果三维标志的形状对于产品的使用或者目的而言必不可少,或者影响到了产品的成本或者质量,则该形状就是具有功能性的,进而当专属于某一商标申请人的形状特征会使其他同行业竞争者处于与该商标申请人商誉无关的重大不利益状态时,其所申请商标的形状就是功能性的形状。有替代设计的证据通常能够证明申请注册商标的形状不具有功能性,但替代设计应当是与申请注册商标的形状具有基本近似的外观,以本案为例就是,都应当具有方形外观,并分成上下两部分包含的部件和使用方式与被异议商标基本相同。”[7]
虽然北京市的两级法院在签署ZIPPO打火机外观案中对功能性条件做了一定的解释，由于争议较大且目前尚在最高人民法院再审审查过程中，因此还不能认为已经积累起可以普遍遵循的经验，仍然需要进一步探索完善功能性的适用条件。
注 释：
[1] 北京市高级人民法院(2010)高行终字第188号行政判决书。
[2] 参见冯术杰：“论立体商标的显著性”，载《法学》2014年第6期。
[3] 美国专利商标局：《美国商标审查指南》，第93页，商务印书馆2008年版。
[4] Jeremy Phillips, Trade Mark Law: A Practical Anatomy, oxford university press(2003), pp143-144.
[5]北京市高级人民法院(2015)高行(知)终字第2029号行政判决书。
[6] 北京市第一中级人民法院)(2014)一中知行初字第4547号行政判决书。
[7] 北京市高级人民法院(2015)高行(知)终字第4355号行政判决书。
最高法《商标授权确权规定》之问题研析（四）
四、混淆/淡化标准的再澄清
《授权确权规定》第十二条和第十三条对未注册和已注册驰名商标保护中的“容易导致混淆”和“误导公众，致使驰名商标注册人的利益可能受到损害”的认定列举了比较详细的考量因素，这两个条文中值得关注的是两个问题：第一，“容易导致混淆”的考量因素能否适用于《商标法》第三十条和第五十七条第（二）项之中；第二，这些考量因素在和《商标法》第十三条第二款、第三款乃至第三十条/第五十七条第（二）项规定如何配合适用。
对于第一个问题，最高人民法院在新闻发布会答记者问时已经提到：“《授权确权规定》第十二条针对的是商标法第十三条第二款未注册驰名商标的保护，但事实上，商标法第三十条关于在先注册商标的保护也涉及到混淆可能性的判断，第三十二条在先权利中比如字号的保护也会涉及到这个问题，同样可以参照《授权确权规定》第十二条的规定来进行判断。”由于《授权确权规定》只涉及商标授权确权行政案件，因此对于第十二条能否适用于《商标法》第五十七条第（二）项的问题没有提及，但是第五十七条第（二）项同样已经明确列举了“容易导致混淆”这一条件，可以预期在将来最高人民法院出台的商标民事案件司法解释中，对于第五十七条第（二）项“容易导致混淆”的解释也会列举如《授权确权规定》第十二条那样的各个因素。最高人民法院在答记者问时也提出：“2013年修正的商标法在关于侵害商标权的第五十七条第（二）项中，在商标近似、商品类似之外明确规定了‘容易导致混淆’的要件，故有必要对之前将‘混淆可能性’纳入商标近似概念的做法进行调整。《授权确权规定》第十二条对混淆可能性的判断方法作了明确，将商标标志的近似程度、商品的类似程度以及请求保护商标的显著性和知名程度、相关公众的注意程度等均作为判断混淆可能性的考虑因素，并且强调这些因素之间可以互相影响。比如，对于完全相同或者高度近似的商标，在商品类别范围上可能放宽；而如果是在同一类商品上，对近似程度的要求可能降低；在先商标具有较高的知名度和显著性，即使商标本身近似程度弱一些，也可能造成混淆；相关公众注意程度低的商品，更容易造成混淆等。”并且特别提示了第十二条第一款所列各个考量因素和第二款所列两项参考因素在适用中的区别：“第一款列举的四项因素是市场环境下消费者是否容易混淆的基本考虑因素，第二款中规定的申请人的意图和实际混淆的证据，只是参考因素，如果存在该两项因素可以佐证混淆可能性的存在，但缺乏该两项因素不妨碍对混淆可能性的认定。”
在明确了对于《商标法》第三十条、第五十七条第（二）项等涉及“混淆可能性”判断的条文都可以参考《授权确权规定》第十二条所列各个因素之后，第二个问题就是，如何把第十二条，包括第十三条所列各个因素与《商标法》的相关条文结合起来适用于具体案件的判断之中。
《商标法》第十三条第二款、第三款的规定除了“容易导致混淆”、“误导公众、致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害”的规定外，还有其他规定——“相同或者类似商品”、“不相同或者不相类似商品”、“复制、摹仿或者翻译……驰名商标”，不难看出这些规定和《授权确权规定》第十二条、第十三条所列考量因素之间存在部分重合，而且在将这些考量因素用于判断《商标法》第三十条、第五十七条第（二）项规定时也有相同的问题，因此需要重新解释商品类似、商标近似、混淆可能性等因素之间关系。
最高人民法院在新闻发布会上简要回顾了2013年《商标法》修改之前法院的做法，即在判断商品是否类似、商标是否近似时均包含对混淆可能性的判断。尤其是商标近似判断，实务中还发展出了“商标近似=商品相同或者类似+商标标志近似+混淆可能性”的公式。[1]其实，2001年《商标法》第十三条第一款对未注册驰名商标的保护规定中已经包含了混淆可能性的要求，2013年《商标法》只是在第五十七条第（二）项对普通注册商标的保护中增加了”容易导致混淆“的规定，这才出现了需要统一解释商品类似、商标近似和混淆可能性关系的需求。关于这三者在2013年《商标法》之下的关系问题，已经有明确的论述，比如王太平教授认为：“从我国商标侵权判断标准引入混淆可能性的基本动因来看, 商标法第五十七条第（二）项所确立的商标侵权判断标准可以解释为以相似性为基础和前提、以混淆可能性为限定条件, 而传统上内设于商标近似、类似商品、类似服务、商品与服务类似等概念的混淆可能性应该从这些概念中剥离。”[2]长沙市中级人民法院的余晖法官也认为：“对于商标近似的判断，《商标法》五十七条中已将原内置于商标近似和商品类似中的混淆因素剥离出来，混淆本身不应再成为判断近似或类似的理由……”[3]余晖法官更提出，应当将2013年《商标法》第五十七条第（二）项中的“商标近似”替换成“商标标识近似”，从而排除其中需要进行的混淆可能性判断。[4]这一观点和汪泽博士曾经提到的区分商标、商标标志/标识/符号的理论颇为一致。《授权确权规定》显然同意上述学者和法官的意见，其第十二条在列举混淆可能性判断因素时明确了考量的是“商标标志的近似程度”而非“商标近似”。[5]
《授权确权规定》的这种做法可能也参考了我国台湾地区“商标法”及其解释。我国台湾地区“商标法”第三十条第一款第十项规定：“商标有下列情形之一，不得注册：……十、相同或近似于他人同一或类似商品或服务之注册商标或申请在先之商标，有致相关消费者混淆误认虞者……”台湾地区“经济部”所发布的《“混淆误认之虞”审查基准》中列举的判断参考因素与《授权确权规定》第十二条所列因素有颇多重合之处，而且该审查基准对于商标近似、商品类似与混淆误认之虞的关系特别提示称：“虽然本法诸多条文将混淆误认之虞与商标近似及商品/服务类似并列，然而真正形成商标冲突的最主要原因，也是最终的衡量标准乃在于相关消费者是否会混淆误认。至于商标的近似及商品/服务的类似，应该是在判断有无‘混淆误认之虞’时，其中的二个参酌因素，而条文中之所以特别提列出这二个参酌因素作为构成要件，是因为‘混淆误认之虞’的成立，这二个因素是一定要具备的。”这样的提示也同样能够解释2013年《商标法》第十三条第二款、第三款、第三十条和第五十七条第（二）项中的商标近似、商品类似和混淆可能性的关系，尤其是台湾地区所使用的“商标近似”这个用语有时也是指客观上标志本身的近似，而并非“标志近似+混淆可能性”。我们根据2013年《商标法》中使用的“商标”一词也能够得出同样的结论，即《商标法》上所使用的“商标”一词，有时指“标志+指代商品来源”的完整含义，有时仅指“标志本身”这一含义，这是立法用语不准确所导致的，只有这样理解我们才能够将2013年《商标法》第十三条第二款、第三款、第三十条和第五十七条第（二）项中的“商标近似”和“混淆可能性”的关系解释清楚，如果固守“商标”一词的完整含义，《商标法》中的很多条文就会变得逻辑混乱、无法理解。
综上，可以预期《授权确权规定》施行后，商品类似、商标近似的判断将逐步趋于客观化，走向商品本身属性的比对和商标标志本身的比对这条路径上来，也许《类似商品和服务区分表》在商品类似判断中的作用将逐步增强。
另外需要注意的是，第十二条所列举的各个因素中并无“诉争商标的知名度、使用情况”，这与最高人民法院《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》第19条判断商标近似需要考虑“相关商标”的知名度、实际使用状况的要求不同。结合最高人民法院在特多瓦公司与商标评审委员会、北京龟博士汽车清洗连锁有限公司等关于第3167289号“龟博士”商标异议复审案[6]中所提出的：“允许商标之间的适当共存需存在特殊历史原因、存在历史延续等特殊情形，且需考虑在先权利人意愿以及客观上是否形成了市场区分等因素”的观点，2010年《意见》第1条最后一句——“对于使用时间较长、已建立较高市场声誉和形成相关公众群体的诉争商标，应当……充分尊重相关公众已在客观上将相关商业标志区别开来的市场实际，注重维护已经形成和稳定的市场秩序”——在司法实践中的过于频繁且歪曲的使用应该能够得到相当程度的遏制。尤其是结合《授权确权规定》第二十八条的规定，诉争商标申请/注册人要主张其商标与在先引证商标不会产生混淆因此可以共存，必须提供该“新的事实”作为证据，否则恐怕难以得到法院的支持，而且法院也不能再依据自己的主观认识来确定混淆可能性的不存在了，这都能够在一定程度上遏制恶意抢注商标然后企图通过一定的使用来使其商标注册正当化的不良企图。
另外，最高人民法院《关于审理涉及驰名商标的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第九条第二款解释了对已注册驰名商标在不相同或者不相类似商品上基于“误导公众”等的保护情形，引入了通常所称的“淡化”标准，此次《授权确权规定》第十三条则将“淡化”标准的具体判断因素予以列举，使得淡化的判断更具有操作性。我们可以通过与第十二条所列混淆判断因素进行对比来分析第十三条的“淡化”判断因素有何特点。
首先，“淡化”基于引证商标为在先已注册的驰名商标，因此引证商标的知名程度是判断的首要因素。
其次，引证商标的显著性则表示其标志本身是否具有固有显著性，还是因为使用获得显著性，这与同条第（五）项规定的“与引证商标近似的标志被其他市场主体合法使用的情况”有关，因为如果引证商标标志本身固有显著性弱或者不具有固有显著性，其他市场主体也有可能用该标志或者与之近似的标志来描述自己的商品，此时引证商标的排他使用程度较低，其显著性也就不太容易受到减损。
再次，因为对于“淡化”的判断通常是在不相同或者不相类似商品上存在的，所以判断并不注重商品之间的类似程度，而主要看商品之间的可能关联或者其他情况。
最后，驰名商标只要求在相关公众中熟知，而“淡化”保护则扩及不相同或者不相类似的商品，此种商品的相关公众也可能并不知晓该驰名商标，因此需要考察不同商品相关公众的知晓程度和注意程度。具体而言就是，最高人民法院《关于审理涉及驰名商标的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第九条第二款所规定的三种不同的“淡化”类型要求不同的相关公众重合程度和注意程度。其中“贬损”是指，将驰名商标在另一个不相干领域的使用，会让本领域的相关公众再消费时感到难以接受，此时应当考察的是本领域相关公众是否知晓他人未经许可在另一领域复制、摹仿或者翻译驰名商标的行为及其反应。“弱化”（减弱驰名商标的显著性）则是指，本领域相关公众已经对驰名商标及其商品所建立的固定的联系被他人未经许可在另一领域复制、摹仿或者翻译驰名商标的行为所打破，本领域相关公众误认为驰名商标所有人也在另一领域从事经营，从而使本领域已经存在的固定联系消失。至于“不正当利用”则是指，他人未经许可在另一领域复制、摹仿或者翻译驰名商标的行为使得该领域的相关公众误认为驰名商标所有人已经将其业务扩展到该领域，与“弱化”不同的是要求驰名商标在另一领域也被相关公众所认知，即通常所说的为社会公众广为知晓，只有达到这种知晓程度才有可能被他人在不相同或者不相类似商品上“不正当”的利用其知名度。
注 释：
[1] 汪泽：“不论商标法规定与否，混淆要件其实都在那里”，载知产力www.zhichanli.com/article/4289。
[2] 王太平：“商标侵权的判断标准：相似性与混淆可能性之关系”，载《法学研究》2014年第6期。
[3] 余晖：“江湖中那些商标侵权的事儿（二）”，载知产力www.zhichanli.com/article/25696。
[4]余晖：“涉外定牌加工行为定性及其对商标侵权判断的影响——以最高人民法院‘PRETUL’案判决为视角”，载《中华商标》2016年第4期。
[5]笔者本人之前也已经发表过相同的意见意见，参见钟鸣：“新商标法下‘混淆可能性’要件的再解释”，载知产力www.zhichanli.com/article/9306。
[6] 最高人民法院（2013）行提字第3号行政判决书。
最高法《商标授权确权规定》之问题研析（五）
五、《商标法》第十三条第三款与第三十条的转换适用
除了对驰名商标保护中的“混淆”与“淡化”的判断因素予以规定外，《授权确权规定》在第十四条对《商标法》第十三条第三款和第三十条的转换适用作出规定，该条的关键是对于在相同或者类似商品/服务上复制、摹仿或者翻译在先已注册驰名商标而注册的诉争商标，尤其是在该诉争商标注册日超过《商标法》第四十五条第一款规定的五年期限时，如何适用法律的问题。
《授权确权规定》第十四条规定的结构如下：
1、当事人的主张：诉争商标构成对其已注册驰名商标的复制、摹仿或者翻译而应予无效；[1]
2、商标评审委员会的裁决结果：依据《商标法》第三十条支持了前述当事人的主张；
3、法院的法律适用方法：（1）如果诉争商标注册未满五年，法院“可以”按照《商标法》第三十条进行审理；（2）如果诉争商标注册已满五年，法院“应当”适用《商标法》第十三条第三款进行审理。
上述规定是基于2001年《商标法》第十三条、第四十一条第二款和第三款的司法实践和现行《商标法》第四十五条第一款的修改历程对法律适用所作的进一步解释。
2001年《商标法》第十三条第一次将驰名商标的保护写入法律之中。对于已注册驰名商标，法律给予特别的扩大到“不相同或者不相类似商品上的”保护，但对于在相同或者类似商品上，能否适用2001年《商标法》第十三条第二款并未有明确规定。同时，2001年《商标法》第四十一条第二款规定的“对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年时间的限制”是否适用于同条第三款规定的相同或者类似商品上的相同或者近似商标的情况，也不明确。所以现行《商标法》第四十五条第一款第一句明确将第三十条、第三十一条列入，使得其第二句——“对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年时间的限制”——也能够对该两条的情况予以适用，实现了对于同一已注册驰名商标而言，其在相同或者类似商品上的保护程度不低于其在不相同或者不类似商品上的保护程度；同时，对于该已注册驰名商标而言，其在相同或者类似商品上的保护程度也不低于同样的未注册驰名商标的保护程度。
汪泽博士基于前述现行《商标法》第四十五条第一款的修改历程，提出了他关于在相同或者类似商品上保护已注册驰名商标的法律适用观点：
（1）对于注册在相同或者类似商品上的诉争商标与引证商标，诉争商标注册未满五年的，当事人应当依据《商标法》第三十条提出主张；即使当事人依据第十三条第三款提出主张，因无需认定驰名商标，亦应当依据《商标法》第三十条进行审理。
（2）诉争商标注册已满五年的，当事人可以依据《商标法》第十三条第一款、第三十条和第四十五条第一款提出主张，因涉及“作为处理涉及驰名商标案件需要认定的事实”，应当依据《商标法》第三十条规定进行审理，无需转换适用条款。
总之，对于在相同或者类似商品上保护驰名商标，可以直接依据《商标法》第三十条和第四十五条第一款进行审理，而无需通过法律解释转换至《商标法》第十三条第三款。[2]
黄晖博士虽然同意现行《商标法》第四十五条第一款第二句也适用于相同或者类似商品的情况，但对具体法条的适用却认为不必有限制：“如只涉及相同类似商品冲突的第30条的情况，如果在先注册商标系驰名商标，也有机会突破5年时限。因此关键在于证明驰名和恶意两个条件，具体的法律倒并没有限制适用。”[3]
北京市高级人民法院知识产权庭在2014年1月22日公布的《关于商标授权确权行政案件的审理指南》第3条中规定，在未满五年的情况下，针对在相同或者类似商品上的诉争商标，当事人依据《商标法》第十三条第三款申请宣告无效的，如果商标评审委员会适用了《商标法》第三十条或者第三十一条的规定，法院不会认为是适用法律错误。
综合以上意见可以看出，分歧在于：依据在先已注册驰名商标对在相同或者类似商品上的诉争商标申请宣告无效的，应当适用《商标法》第十三条第三款还是第三十条的规定。
在《授权确权规定》公布之前，对于诉争商标注册未满五年的情况，司法实践中有适用2001年《商标法》第十三条第二款的，也有适用2001年《商标法》第二十八条的。
主张适用2001年《商标法》第十三条第二款的观点认为，既然《商标法》对已注册驰名商标在不相同或者不相类似商品上都给予特别保护，那在相同或者类似商品上更应当可以适用并给予保护。[4]
但是，主张适用2001年《商标法》第二十八条的观点认为，2001年《商标法》第十三条第二款调整的是对已注册商标的特殊保护问题，当引证商标和诉争商标属于相同或者类似商品上的近似商标时，不具备适用的前提。[5]汪泽博士更主张，对于相同或者类似商品上的相同或者近似商标，都不应适用现行《商标法》第十三条第三款。[6]
《授权确权规定》第十四条回避了如何适用的问题，其认为在诉争商标注册未满五年的情况下，如果商标评审委员会适用现行《商标法》第三十条支持了引证商标注册人的主张，那法院也“可以”（不是“应当”）适用第三十条进行审理。这其中隐含的意思可能是，因为有按需认定原则的存在，所以商标评审委员会适用第三十条支持了已注册驰名商标注册人的主张，如果该当事人对此无异议，仅诉争商标申请/注册人对商标评审委员会的裁决结果有异议，法院可以基于第三十条的审理对商标评审委员会的裁决结果予以维持；但是，如果诉争商标申请/注册人对商标评审委员会主动转换条文的做法有异议，法院在审理后认为应当支持该异议的，或者如果法院认为商标评审委员会的裁决认定实质有错误要撤销其裁决的，就要再对诉争商标是否违反现行《商标法》第十三条第三款进行审理或者要求商标评审委员会重新对此进行审理，而不应当出现既不支持商标评审委员会的法律适用，又使已注册驰名商标注册人的主张没有得到实质审理和救济的结果出现。
对于诉争商标注册已满五年的情况，可能因为无论如何都要适用现行《商标法》第四十五条第一款第二句“对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年时间的限制”的规定，对引证商标是否驰名、诉争商标申请是否有恶意作出认定，即使是在按需认定原则之下，认定引证商标是否驰名也都是不可避免的，所以《授权确权规定》要求在这种情况下法院“应当”适用现行《商标法》第十三条第三款进行审理。
汪泽博士提出的，在诉争商标注册已满五年之后依据《商标法》第十三条第一款、第三十条和第四十五条第一款进行审理的观点确实是一种非常精细化的法律适用方法：首先，将第十三条第一款和第三十条结合适用确实能够破除对驰名商标的保护仅限于第十三条第二款和第三款两种情形的错误认识；其次，这两个条款的结合在解释已注册驰名商标的保护也同样及于相同或者类似商品方面，比将《商标法》第十三条第三款的特别保护规定作所谓的“当然解释”更有说服力；最后，第十三条第一款、第三十条和第四十五条第一款在这个问题上构成一个完全性法条，对于正确的法律解释和法律适用有着非常好的引导作用。当然，由于目前的司法实践中恐怕还没有哪一个驰名商标注册人会在无效申请中仅提出现行《商标法》第十三条第一款而不提第三款，而且《授权确权规定》第十四条又否定了这种法律适用方法，所以尽管笔者同意汪泽博士的前述法律适用意见，但这种法律适用的情况在今后实践中恐无法遇见了。
注 释：
[1] 该条规定关于当事人的主张中还有“不应予以注册”的表述，因此应当包含诉争商标尚处于异议复审程序中的情况，此时诉争商标尚未获准注册，因此是否已满五年的适用条件与之无关，但可以比照未满五年的情况处理，即法院可以按照《商标法》第三十条的规定进行审理。
[2] 汪泽：“驰名商标遇见恶意注册的法律适用那点事”，在知产力www.zhichanli.com/article/5968.
[3] 黄晖：《商标法》（第二版），法律出版社2016年出版，第109页。
[4]北京市高级人民法院（2008）高行终字第273号行政判决书、（2011）高行终字第271号行政判决书，以及北京市第一中级人民法院（2012）一中知行初字第3359号行政判决书。
[5]北京市第一中级人民法院（2009）一中行初字第2070号行政判决书和北京市高级人民法院（2011）高行终字第524号行政判决书。
[6]汪泽：“驰名商标遇见恶意注册的法律适用那点事”，在知产力www.zhichanli.com/article/5968.
最高法《商标授权确权规定》之问题研析（六）
六、在先权益保护之新标准
《授权确权规定》第十八条至第二十二条规定了《商标法》第三十二条前段规定的“在先权利”的法律适用问题，尤其是对司法实践中关于在先著作权保护和作品名称、作品中角色名称等在先权益保护的争议有进一步的澄清和明确，给出了法律适用意见，这也导致以往的部分司法实践可能不再具有参考意义，故在本节重点予以分析。
第十八条延续了2010年《意见》第17条的精神，即《商标法》第三十二条前段规定的“在先权利”不仅包含法律明文规定的权利，还包含虽然没有明文规定但应当予以保护的合法利益/合法权益，否定了只有明文化的权利以及法律明确了保护范围、保护对象的利益才受保护，其他未予明确的利益不予保护的主张。
第十九条规定了对在先著作权保护的标准，其中的重点是实践中争议极大的对在先商标标志主张著作权保护以申请在后商标不予注册或者宣告无效的案件类型。该条的第一款和第二款都是之前司法实践的总结，也体现了按照著作权法等相关规定确定是否构成作品、著作权归属等问题的原则，第三款则是一个突破性的规定。该款具体内容如下：“商标公告、商标注册证等可以作为确定商标申请人为有权主张商标标志著作权的利害关系人的初步证据。”在本款规定之前，北京市法院系统已经有多年的司法实践认为，商标公告、商标注册证不能证明其上所载商标标志的著作权归属于商标注册人，[1]虽然该判决做出之后有不少批评的意见，认为再让商标注册人就此做一次著作权登记以证明其权属并无太多实际意义，但北京市法院系统一直坚持这一做法。其结果就是，主张在先商标标志著作权的当事人要在诉讼程序或者评审程序中提供其将该商标标志登记为受著作权法保护的作品的登记证书，但随后诉争商标申请/注册人也如法炮制同样去做一个著作权登记，从而使得仅著作权登记证书的证据同样也无法完成著作权归属的举证责任，接着商标评审委员会和法院也不再接受在评审程序或者诉讼程序中取得的著作权登记证书，最终使得在先商标标志的著作权归属证明问题无法可解。笔者之前发表的文章[2]曾经提出，引证商标注册人主张对其商标标志享有著作权以排斥诉争商标的申请或者注册，其主要原因在于目前商标审查和后续司法审查对于恶意抢注行为保护不利，引证商标注册人通过《商标法》的其他条款无法禁止诉争商标的注册行为，从而不得不选择主张其商标标志的著作权保护。也就是说，当前商标授权确权行政案件的突出矛盾是商标审查诉讼实际实践无法满足引证商标注册人的保护需求，而不是引证商标注册人通过主张其商标标志的著作权从而达到垄断其商标标志的风险，因此商标评审委员会和法院排斥引证商标注册人的著作权主张只能使前述矛盾更加扩大，并不能解决这个问题。所以笔者认为，《授权确权规定》第十九条第三款虽然没有明确商标公告、商标注册证能够作为证明该商标标志著作权归属的初步证据，但是该款明确了这些有关商标权归属的证据能够作为确定引证商标注册人为该商标标志著作权的利害关系人的初步证据，这已经是一个比较大的进步，对于改善对引证商标的保护有比较大的意义。
第十九条第三款也有以往的司法实践支持。在天津昇浩科技服务有限公司（简称昇浩公司）诉商标评审委员会、中国工商银行股份有限公司（简称工商银行））关于第3280659号图形商标异议复审案中，工商银行主张第3280659号图形商标侵害了其对工商银行行徽享有的著作权，但同时主张工商银行行徽是委托中央工艺美术学院陈汉民教授设计的。北京市第一中级人民法院认为，根据《著作权法》的规定，委托创作的作品，如无明确约定，著作权归受托人享有，因此工商银行并非其行徽的著作权人。但是“鉴于注册商标专用权独占性的特点，委托人委托创作的目的在于基于委托创作的作品获得独占性的注册商标专用权，故其对商标标志在注册商标专用权的使用目的范围内享有独占使用权，可以单独以自己的名义主张权利。工商银行提交的《中国工商银行行徽黑白标准稿》可以证明工商银行委托陈汉民创作引证商标图样的事实，虽然工商银行未提交有关委托创作作品权属或者使用范围的约定的证据，但是，鉴于工商银行二十余年来一直持续使用该标志作为行徽属于众所周知的事实，应认定工商银行对于其行徽标识至少享有独占使用许可权，有权以自己的名义主张在先著作权。”[3]北京市高级人民法院则在二审判决中明确认定：“在无相反证据的情况下，可以认定工商银行是引证商标标志著作权的利害关系人，其主张被异议商标侵犯该标志著作权并无不当。”[4]虽然前述案件是根据商标标志设计稿确定商标注册人为著作权的利害关系人，与第十九条第三款规定的根据商标公告、商标注册证等确定利害关系人的规定并不完全相同，但是无论是商标标志的设计稿还是载有商标标志的官方文件都能够说明存在一个设计者[5]，该设计者给商标注册人设计的作品是专门用来作为商标注册和使用的，基于商标在使用过程中的排他性，设计者不可能再享有控制该商标使用或另行许可他人使用的权利，而且通过商标使用彰显的是该商标与其注册人之间的关系，通过使用而产生的责任也由商标注册人承担，因此除非有相反的证明，商标公告、商标注册证等证据是能够确定商标注册人是商标标志著作权人的利害关系人的。
第二十条关于在先自然人姓名权的保护、第二十一条关于在先企业字号的保护规定中一个突出的特点就是将最高人民法院2016年底判决的“乔丹”商标争议系列案[6]的精神写入了上述规定中。首先，最高人民法院在“乔丹”商标争议案判决中指出：“在适用商标法（指2001年《商标法》）第三十一条的规定保护他人在先姓名权时，相关公众是否容易误认为标记有争议商标的商品或者服务与该自然人存在代言、许可等特定联系，是认定争议商标的注册是否损害该自然人姓名权的重要因素。”该意见对应的就是第二十条第一款的内容。其次，最高人民法院的判决还指出：“本案现有证据足以证明‘乔丹’在我国具有较高的知名度、为相关公众所知悉，我国相关公众通常以‘乔丹’指代再审申请人（指美国篮球明星迈克尔·杰弗里·乔丹Michael Jeffrey Jordan），并且‘乔丹’已经与再审申请人之间形成了稳定的对应关系，故再审申请人就‘乔丹’享有姓名权。”该意见中的“稳定的对应关系”在第二十条第二款和第二十一条第二款中也得到了体现。鉴于最高人民法院在“乔丹”案判决中对于姓名权保护所考虑的各个因素进行了详细的论述，这些论述可以作为对第二十条的深入解读，本文不在对此赘述。
另外，需要特别注意两点。第一，《授权确权规定》第二十条保护的是“字号”，而非“字号权/商号权”，因为我国法律并未明确规定字号/商号是一种确定的民事权利，只是认可是一种受保护的合法利益而已。但是《商标审查及审理标准》以及很多法院判决将“字号”写成“字号权”，这是错误的，应在判决和文件中明确它仅为一种可保护利益而不是权利。第二，姓名权和字号的保护标准并不完全相同：（1）第二十条对于姓名权保护规定中使用的是相关公众“容易认为标记有该商标的商品系经过该自然人许可或者与该自然人存在特定联系的”表述，同样的，在第二十二条对作品名称、作品中角色名称保护中也使用了和第二十条基本相同的“容易导致相关公众误认为其经过权利人的许可或者与权利人存在特定联系”的表述；（2）但是在第二十一条对字号的保护却使用了“容易导致相关公众对商品来源产生混淆”的表述。这两种表述的含义应当是不一样的：对于姓名权、作品名称、作品中角色名称的保护并不是以混淆为标准判断是否构成侵权，而是以是否经过许可或者是否与权利人有特定联系为标准，而对字号的保护，和司法实践中通常采取的突出使用企业名称中的字号构成侵害商标权的标准一样，是依据商标法上的混淆标准确定是否侵害字号权益的，这一点需要予以区分。
第二十二条第一款明确了对于角色形象，即图形可以通过著作权予以保护；第二款的作品名称、作品中角色名称等则应该是以文字形式表现的，只有满足（1）作品尚在保护期内、（2）这些名称有较高知名度、（3）将这些名称作为商标使用会使相关公众误认为经过权利人许可或者和权利人存在特定联系三个条件，才能作为在先权益受到保护。结合《授权确权规定》发布会上发布的“邦德007”案[7]，可以确定第二十二条第二款是对通常所说的“商品化权”的保护规定。该款明确了“商品化权”应当得到保护，并规定了保护条件，这是对之前外界批评法院保护“商品化权”声音的一个回应。从“邦德007”案开始，北京市法院系统就已经将“商品化权”纳入2001年《商标法》第三十一条前段给予保护；“功夫熊猫”系列案[8]中，北京市高级人民法院在二审判决中详细论述了保护“商品化权”的理由，“TELETUBBIES（天线宝宝）”案[9]则通过将作品名称纳入《反不正当竞争法》规定的知名商品的特有名称给予保护，“TEAM BEATLES添?甲虫及图”案[10]明确了“商品化权”是一种“权益”，“黑子の篮球”案[11]则通过2001年《商标法》第四十一条第一款的“不正当手段”禁止他人的注册。《授权确权规定》第二十二条第二款应该是总结了上述个案的不同考量因素，最终做出了给予保护以及保护条件的规定，使得对“商品化权”的保护不再受到人为限制，也使得个案保护的经验能够通过上升为司法解释使“商品化权”的保护范围、保护对象更加清晰和具体。
七、其他程序性问题
《授权确权规定》第二十七条规定了商标评审委员会违反法定程序应予撤销的几种具体情形。由于我国尚未制定统一的行政程序法，因此所谓的法定程序分散在各个单行法之中。商标授权确权行政行为是否违反法定程序，主要还应当根据《商标法》的规定来审查。由于关于依据评审理由审查、回避等问题规定在《商标法实施条例》这一行政法规之中，这些程序性事项是否属于“法定”的程序，实践中也有不同认识，所以虽然遗漏评审理由、未告知合议组成员、未通知适格当事人参加评审等行为都是违背程序做出的，也都是违法的，但这些程序违法行为并不当然的都会对行政行为的结果产生实质性影响，在《行政诉讼法》中这被称为“轻微违法”。当行政行为程序轻微违法时，《行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项规定了另一种处理方式，即“判决确认违法，但不撤销行政行为”；如果行政程序违法导致商标评审委员会的事实调查和认定出现瑕疵甚至错误，则为了有利于商标评审委员会适用合法的程序重新审查事实适用法律，《授权确权规定》第二十七条要求按照《行政诉讼法》第七十条第（三）项的规定撤销行政行为并判令商标评审委员会重新做出行政行为。当然，对于行政行为轻微违法的，《行政诉讼法》规定的是判决确认违法但不撤销行政行为，根据最高人民法院发布的行政诉讼裁判文书样式的要求，此时的判决主文可以有两种选择：一是判决驳回原告的诉讼请求；二是判决确认商标评审委员会做出的行政行为违法，并责令采取补救措施，如果没有可以采取的补救措施，也可以不要求采取。在商标授权确权行政案件中，法院基本上都选择了第一种做法。
综上，本文上述六个部分内容将《授权确权规定》中一些重点的、有意义的条文根据自己的经验和现有的时间进行了研究分析，由于最高人民法院关于《授权确权规定》的“理解与适用”尚未发表，无从得知这些意见的妥当与否，而且笔者也已经不再从事商标授权确权行政案件的审判工作，因此上述分析仅作为一名曾经的从业人员对自身长期从事工作的一个回顾和总结提供给社会各界，供大家批评指正。
注 释：
[1] 最早做出这一明确意见的判决是北京市高级人民法院（2009）高行终字第1350号关于“老人城LAORENCHENG”商标争议案判决书。
[2] 钟鸣：“商标标志的著作权保护：争议与解决（下）”，载知产力http://www.zhichanli.com/article/20921。
[3] 北京市第一中级人民法院（2011）一中知行初字第2533号行政判决书。
[4] 北京市高级人民法院（2012）高行终字第219号行政判决书。
[5] 假定标志本身构成《著作权法》保护的作品这一点已经得到确认。
[6] 最高人民法院（2016）最高法行再27号行政判决书。
[7] 北京市高级人民法院（2011）高行终字第374号行政判决书。
[8] 北京市高级人民法院（2015）高行（知）终字第1969号、第1968号、第1973号行政判决书；北京知识产权法院（2015）京知行初字第6360号、第6361号行政判决书。
[9] 北京市高级人民法院(2014)高行(知)终字第2484号行政判决书。
[10] 北京市高级人民法院（2015）高行（知）终字第752号行政判决书。
[11] 北京知识产权法院（2015）京知行初字第6058号行政判决书。