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作 者 | 邓 卓 北京知识产权法院
【要旨】
“三步法”是判断发明创造的根本大法，其要实现的功能就是让主观判断得到客观逻辑的支撑，在适用“三步法”的过程中，整体判断原则是基本要求，而要正确适用该原则，准确把握“动机”与“启示”之间的逻辑关系，对“三步法”前述功能的实现至关重要。
【案情】
名称为“利用脱硫废液生产一水硫酸镁的方法”、申请号为201210100219.X的发明专利申请（简称本专利申请）。申请人为“北京世能公司”，申请日为2012年4月6日，公开日为2012年10月24日。
本专利申请权利要求书记载的权利要求1为：1. 一种利用脱硫废液生产一水硫酸镁的方法，其包括如下步骤：(1)制浆步骤：将包含氧化镁和氧化剂的脱硫剂加水制成含氢氧化镁的浆料，所述的氧化剂为能够将四价硫氧化为六价硫的氧化剂；(2)脱硫步骤：在脱硫装置中将包含二氧化硫的烟气与含氢氧化镁的浆料接触，以脱除烟气中的二氧化硫，并进行氧化反应；(3)排浆步骤：当脱硫后形成的浆料的pH值达到6.5～7.5、脱硫后形成的浆料中的硫酸镁含量在95wt％以上时，将脱硫后形成的浆料排出；所述的硫酸镁含量以浆料中的硫酸镁和亚硫酸镁的总质量百分数为100wt％计；(4)过滤步骤：将步骤(3)排出的浆料过滤，得到不含固体杂质的液体；过滤的细度大于等于20微米；(5)浓缩步骤：将步骤(4)所得液体送入蒸发器，浓缩后将浆料排出，蒸发温度为145～150℃、和排料温度为120～130℃；(6)结晶步骤：将步骤(5)排出的浆料进行冷却结晶，温度为40～55℃，生成一水硫酸镁；所述的脱硫剂包括以下组分，以脱硫剂总重量为100重量份计：MgO 70～90重量份，CaO 0.1～1重量份，SiO2 3～10重量份，Fe2O3 0.1～0.4重量份，Al2O3 0.1～0.5重量份， MnO2 5～10重量份，和KMnO4 3~8重量份；其中，MgO中的活性氧化镁含量为50～75wt％。
对比文件1公开了一种利用锅炉烟气制取七水硫酸镁肥料的方法，所述方法包括制备脱硫吸收剂、对烟气脱硫、对含有亚硫酸镁溶液的脱硫废液进行氧化、中和、沉降除杂、蒸发浓缩、固液分离、干燥工序；并且各工序分别为：①将菱镁矿石球磨粉碎，加水配制成吸收剂浆液，送入脱硫塔；②对烟气预处理，采用喷淋洗涤，去除烟气中的部分烟尘、HCl、HF、SO3成分，送入脱硫塔；③烟气吸收反应，在脱硫塔中，烟气中的SO2与吸收剂浆液中的MgCO3反应，生成MgSO3，MgSO3微溶于水，其固相含量在10%-20%，吸收浆液pH值在5-6区间；④曝气氧化，向曝气池内的亚硫酸镁溶液强制吹入过量空气，温度保持40-60℃，使亚硫酸镁尽可能氧化成硫酸镁溶液；⑤沉降去杂，曝气后的脱硫废液在沉降池内，颗粒较大的杂质依靠自身重力沉降，与溶液分离，在沉降池中设有离子分析装置，随时对废液中影响离子进行定量分析，并将分析结果反馈给自动控制装置；⑥絮凝中和，在絮凝反应池，根据分析装置的分析结果，由自动控制装置调节药品罐出口阀门，向絮凝反应池添加中和剂和絮凝剂，以氢氧化镁溶液为中和剂，调节溶液的pH值在7，同时，根据监测数据添加相应的絮凝剂，去除影响最终产品质量的离子；过滤除杂，通过机械除杂，得到不含固相杂质的液体；⑧浓缩结晶，在浓缩结晶釜中，若液体中硫酸镁浓度过低，则先通过膜分离设备，提高溶液中硫酸镁浓度，然后再进入反应釜，采用负压蒸发，保持溶液温度在40-45℃，不断蒸发，从而溶液中连续析出七水硫酸镁晶体；⑨分离脱水，料浆经脱水设备，得到湿七水硫酸镁和母液，母液返回蒸发釜循环使用；⑩干燥包装，干燥设备温度为50-100℃，可得到干燥的七水硫酸镁成品。
权利要求1与对比文件1相比，区别技术特征如下：（1）以包含氧化镁和氧化剂MnO2、KMnO4的组分替代对比文件1中的菱镁矿作为脱硫剂加水制成浆料，以在脱除二氧化硫的过程中进行氧化反应，并限定了脱硫剂的组成；限定当脱硫后形成的浆料的pH值达到6.5～7.5、脱硫后形成的浆料中的硫酸镁含量在95wt%以上时，将脱硫后形成的浆料排出；所述的硫酸镁含量以浆料中的硫酸镁和亚硫酸镁的总质量百分数为100wt%计；（2）限定了过滤的细度大于等于20微米；采用了不同的浓缩结晶工艺，且限定了蒸发、排料和结晶的温度，得到的产品是一水硫酸镁。基于上述区别技术特征，本申请实际所要解决的技术问题是提供一种采用替代的脱硫剂制备硫酸镁水合物的方法。
专利复审委员会认为，在对比文件1的基础上结合本领域的常规技术手段得到权利要求1的技术方案，对本领域技术人员而言是显而易见的。因此，权利要求1不具有突出的实质性特点，不具备创造性。故决定：维持国家知识产权局于2014年8月5日对本专利申请作出的驳回决定。
北京世能公司不服前述决定，诉至法院，其诉称：关于技术启示部分，被诉决定认为选择高锰酸钾和二氧化锰的组合作为烟气脱硫制造硫酸镁工艺的氧化剂是本领域的常规技术手段，并无证据支持；被诉决定认为本专利申请权利要求1的各种工艺参数均为本领域的公知常识或所谓的“常规技术手段”，属于事后诸葛亮的行为，违背整体判断原则。
【判决】
一审法院认为，创造性的判断，应当针对权利要求限定的技术方案整体进行评价，而不是评价某一技术特征是否具有创造性。判断一项技术方案是否具有创造性时，不应当将其与现有技术的区别特征简单地用“本领域的常规技术手段”、“本领域技术人员通常能够想到的”来描述，即使该技术方案区别特征是现有技术手段，也并不一定就能否定该技术方案的创造性，还应该看该区别技术特征在整个技术方案中的作用，以及现有技术是否明确教导所属技术领域的技术人员将该区别技术特征应用到该技术方案中。本专利申请权利要求1的技术方案使用了添加不同氧化剂的不同脱硫剂，利用了与对比文件1不同的反应机理，简化了脱硫的步骤，这些技术特征的采用实际上提高了脱硫效率，从而使得本专利申请权利要求1的技术方案对本领域技术人员来说不是显而易见的，具有创造性，符合专利法第二十二条第三款的规定。据此，一审法院判决撤销被诉决定，并由专利复审委员会重新作出复审请求审查决定。一审法院判决后，本案原、被告双方均未提出上诉，目前该判决已经生效。
【评析】
专利法第二十二条第三款规定：创造性，是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型有实质性特点和进步。本案涉及创造性的判断，实质在于如何理解专利创造性判断中“整体判断原则”中的动机与启示的逻辑关系。
众所周知，在评价发明是否具备创造性时，不仅要考虑发明的技术方案本身，而且还要考虑发明所属技术领域、所解决的技术问题和所产生的技术效果，将发明作为一个整体看待，也就是专利创造性判断的“整体判断原则”。从各国关于整体判断原则的规定看，专利创造性的整体判断原则不但要求将申请专利的发明作为一个整体考虑，还要求将现有技术从整体上加以考虑。而整体考虑申请专利的发明主要意在确定该发明与现有技术之间的区别，整体考虑现有技术则主要是确定现有技术是否存在技术启示。也就是说在判断过程中，要确定的是现有技术整体上是否存在某种技术启示，以及现有技术中是否给出了将上述区别特征应用到该最接近的现有技术，并能解决其存在的技术问题（即发明实际解决的技术问题） 的启示。这种启示会使本领域的技术人员在面对所述技术问题时，有动机改进该最接近的现有技术并获得要求保护的发明。
由此可见，在判断现有技术中是否存在技术启示、发明是否具有显而易见性时，不能将发明和现有技术中采用的技术手段和解决的技术问题分割开来考虑。这其中就存在一个如何判断现有技术存在何种启示，以及本领域的技术人员有何动机将该区别技术特征应用到最接近的现有技术以获得要求保护的发明的问题。换而言之，“动机”与“启示”，二者之间是必然存在谁先谁后，还是可以同步的问题。
对此，笔者认为，要理顺两者的关系，需确定发明要解决的实际技术问题。而考虑技术启示，不仅要考虑作为对比文件的现有技术是否公开了该区别技术特征，还需要考虑该区别技术特征在该现有技术中所起的作用与该区别技术特征在要求保护的发明中为解决重新确定的技术问题所起到的作用是否相同。
创造性判断中“技术启示”的关键不是取决于技术手段本身本领域的技术人员是否有能力采用，而是基于申请日前的现有技术的教导。技术上的可行性及无障碍只是满足再现性要求的必要条件，而不是断定本领域技术人员可以实现故而显而易见的充分条件。
可见，“启示”是内因，“动机”是外因，如果仅仅是本领域的技术人员能够改进最接近的现有技术，而实际上并无这个需求去改进现有技术，则属于有“启示”无“动机”之情形；如果仅仅是本领域的技术人员有改进最接近的现有技术的需求，而其实际上不能改进现有技术，则属于有“动机”无“启示”之情形。只有在本领域的技术人员有改进最接近的现有技术的需求，且该改进需求基于现有技术存在的引导才能实现发明内容，才属于“启示”与“动机”合二为一。
由此可知，此处的有动机不在于本领域的技术人员是否能够采用该技术特征，而在于面对需要解决的实际技术问题时，现有技术所给出的该启示是否教导本领域的技术人员采用该技术特征。