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我国知识产权损害赔偿制度中的三种计算方式有先后次序的规定。然而，实际损害一般难以证明，侵权人获利在我国现实背景下计算结果较低，许可使用费受到先后次序的限制难以适用。通过对比较法的研究，建议我国侵权损害赔偿突破计算方法适用的先后次序，以充分保障权利人利益。此外，我国法定赔偿制度也存在一些问题，首先是法定赔偿与“损害”赔偿制度之间界限不明，建议司法者在适用我国的法定赔偿制度时明确法定赔偿与损害赔偿之间的区分；其次是法定赔偿制度的规定过于模糊，建议我国参照美国版权法与商标法的经验，对现行法定赔偿制度进行细化规定。
任何权利的确切价值都必须按照“实现该权利后可获得的救济”进行度量。[1]应对知识产权侵害，除停止侵害之外，权利人最重要的“武器”就是损害赔偿。由于知识产权存在易受侵害、损害证明困难等特殊性，我国对知识产权受侵害时的损害赔偿进行了特殊规定。例如，在知识产权侵权损害赔偿的计算方法上，虽然各个部门法的具体用语有所不同，但大致都提供三种计算方法：“实际损失”、“侵权人的获利”、“合理许可费”。[2]除狭义的“损害赔偿”之外，我国也为权利人提供了“法定赔偿”制度。[3]部分法律制度（如《商标法》第63条第1款第2句）还增设了“三倍赔偿”制度。虽然如此，我国知识产权侵权损害赔偿制度仍然有可以完善的地方，本文拟就以下两个问题进行探讨。
一、侵权损害赔偿应突破计算方法适用的先后次序
我国知识产权损害赔偿制度中的三种计算方式有先后次序的规定，即先适用实际损害，若实际损害无法确定，则按照侵权人获利计算，若无法确定侵权人获利，则依据合理许可费确定。[4]
（一）我国规定先后次序所引发的问题
首先需要说明在上述三种计算方式中，第一种“实际损害”与第三种“合理许可费”之间的关系。从比较法上看，有立法例以合理许可费来计算实际损害，例如美国，但其合理许可费的具体适用与我国存在差异。美国《兰哈姆法》规定，除诉讼费用外，原告有权选择请求“实际损害”与“被告获利”。美国法没有单独将“合理许可费”列为一种计算方式。但美国法中的实际损害可以按照许可费计算。[5]我国仿照欧盟及其成员国的立法模式规定了三种损害计算方式，即增加了一种独立的计算方法——“合理许可费”。在这一体系之下，为保证三种计算方法之间相互不冲突，第一种“实际损害”不包括“许可费”的因素。在这种语境中，“实际损害”只能指因被告的侵权行为造成的原告销量减少，即因被告实施侵权行为，权利人本来能够获得的销售额被侵权人分流，从而发生的营业额损失。
明确了三种计算方式的具体含义之后，发现我国对三种计算方式的次序规定会导致一些问题，不利于保护权利人。第一种“实际损害”必须要证明被告侵权行为与原告销量减少之间的因果关系。一般而言，侵权行为必然会对权利人的正品市场造成影响，尤其是在侵权产品价格低廉、购买侵权产品的消费者与购买正品的消费者相重叠的情况下，侵权产品对正品具有较高的替代性。然而，即使存在侵权行为和权利人利润减少这两个事实，权利人也很难证明这两者之间的因果关系。这不仅仅是因为正品销量减少除了会受到侵权行为的影响还会受到市场环境等其他因素的影响，而且即便证明了这两者之间具有某种程度上的因果关系，权利人也很难证明侵权行为导致销售下降的具体数量。只有当权利人和侵权人在同一市场中竞争，且两者的产品充分相互替代时，才能够适用“实际损害”来计算赔偿数额。所以第一种计算方式较少适用。
第二种侵权人获利按照文义解释为侵权产品销售数量乘以侵权产品的单位利润。然而，由于在我国现实背景下，侵权人产品的销售价格一般较低，因此计算所得的侵权人获利也极低。第三种合理许可费在我国背景下可能是最适合保护权利人利益的。但是由于我国规定了先后次序，在实践中，若能够证明侵权人获利，则不能再适用第三种“合理许可费”。这对于权利人极为不利。
（二）比较法上的模式：不设先后次序
我国之所以存在上述问题，就是因为在继受外国立法时，人为增加了三种计算方式的先后次序。而从比较法上来看，权利人自由选择计算方式为通行做法。为此，下面将具体介绍比较法上对于损害赔偿的规定。
1.美国知识产权法
美国知识产权损害赔偿的计算方式主要有两种：权利人实际损失和侵权人违法所得，对于这两种计算方式，权利人可以进行选择，在特定情形中还可以并用。例如，根据《美国版权法》第504条第b款，版权人如果在侵权诉讼中胜诉，则“有权请求赔偿其因侵权而遭受的损害，并且请求返还侵权人因侵权所获得的利益。” [6]其允许原告同时请求赔偿实际损害与返还获利。[7]不过这种双重请求的前提是，侵权人获利并未“在计算实际损害时予以考虑”。[8]若被告获利不过是版权人所受损害的计算方式，同时判予实际损害和获利返还缺乏正当性。但同时判于赔偿损害与返还获利的可能性仍然存在。例如，若原告创作了一张海报，被告实施了版权侵权行为，则原告可以请求赔偿其原本可获得但因侵权而丧失的销售额，也可以请求被告返还其因销售侵权海报的获利，但不得同时请求这两项损害赔偿，因为这会构成双重计算（即就相同损害获得两次赔偿）。然而，如果原告证明侵权海报品质低劣而影响了自己将来出售海报；或者被告的侵权行为导致自己丧失重要客户，但这一点并未反映在被告的销售额中，则上述市场价值的减少可作为损害请求赔偿。[9]无论如何，在这两种版权损害赔偿计算方式之间并没有类似于我国的适用次序。
除版权法外，《兰哈姆法》第35条第1款也有类似规定：“原告有权依据第1111条和第1114条的规定和衡平法的原则，获得以下救济：（1）被告的侵权利润；（2）原告遭受的任何损失；（3）诉讼费用。”由于在法条中并没有规定先后次序，故权利人可以从两种计算方式中进行选择以要求赔偿。需要说明的是，尽管《美国版权法》和《兰哈姆法》没有提及许可使用费，但法院经常将许可使用费作为原告所受实际损害的计算依据。根据Nimmer教授的论述，之所以要将合理估算的许可费纳入考量范围，目的是为了更好地保护权利人。因为，在版权人无法证明其实际损害（如利润减少）时，通常只能依赖于被告获利返还与法定赔偿。但实践中有可能被告根本没有从侵权行为中获利，而主张法定赔偿又需要具备一定的条件。此时即使侵权人为故意或恶意，版权人也无法获得赔偿，这种结果显然不合理。因此美国判例认为，实际损害至少包括被告本应支付的合理许可费。[10]商标法上也基于同样的理由存在类似的判例。[11]
由此可见，美国的知识产权制定法上，虽然只明确规定两种计算损害的方式（实际损害与获利返还），但通过判例解释，实际损害实际上也包含合理许可费这种计算因素，且各计算方式之间并无适用上的优先次序，其根本目的是为了尽可能全面地保护权利人。
2.德国知识产权法
德国知识产权法上一直采用三择一的损害计算方式。例如，《德国商标法》第14条第6款规定：“故意或有过失地从事侵害行为的，负向商标所有人赔偿因此而发生的损害的义务。在计算损害赔偿时可以考虑侵权人因侵害权利所获得的利益。若侵权人已经获得使用商标的许可，则其原本应该支付适当报酬，损害赔偿请求权亦可以以该报酬数额为基础。”由此可见，权利人既可以选择实际损害，也可以选择侵权人获利和许可费。此外，受害人还可以在诉讼进行过程中放弃侵害人获利返还请求权转而主张适当许可费支付请求权，即变更已选定的计算方式。[12]为何德国法要在实际损害赔偿之外承认另外两种可供选择的损害计算方式？对此，德国商标法学者Fetzer指出，根据第一种损害计算方式，受害人有权依损害赔偿的一般理论请求赔偿事实上遭受的差额损害。但是要请求赔偿实际损害，权利人必须证明侵害知识产权与利益损失之间存在因果关系，而通常权利人很难证明具体营业额损失是侵害权利的结果。“知识产权的易受侵害性、具体损害结果难以证明，以及损害赔偿对工业产权侵害的预防功能，是提高知识产权保护必要性的本质原因。” [13]据此，受害人有权选择（1）依一般损害赔偿法原理计算具体损害；（2）请求通常的许可费或（3）请求侵权人返还其获利。
就著作权法而言，这三种损害计算方法早在1965年《德国著作权法》修改之前就作为习惯法得到承认[14]；而现在这几种可替代选择的损害计算方式被明确规定在《德国著作权法》第97条第2款第2句和第3句中。[15]由此可见，三择一的损害计算方式之所以产生，其目的在于更好地保护权利人并防止侵权人不当获利或产生其他不公平结果[16]，就其立法初衷而言，德国司法者与立法者并没有在这几种计算方式上设置优先次序从而限制权利人的选择。
由此可见，比较法上的规定可以弥补“实际损害”计算方式所带来的不足与缺陷，其主要目的在于为权利人提供其他获得金钱救济的方法和机会。权利人有权选择三种计算方式中的任意一种，而不受先后次序限制，这与我国独特的次序规定形成鲜明对比。
（三）结论：打破优先次序可充分保障权利人利益
在损害赔偿计算方法的适用存在优先次序的情况下，可能会出现依据在前计算方法所得数额少于依据在后计算方法所得赔偿数额的结果。此时依立法文义只能适用在前的计算结果，这对权利人显然不公平。如前所述，打破优先次序则意味着权利人可以选择计算方法中所得最高的方式请求赔偿，这也是国外通行的做法。
我国实际上已经存在类似主张，例如，《著作权法（修订草案送审稿）》（以下简称《送审稿》）第76条规定：“侵犯著作权或者相关权的，在计算损害赔偿数额时，权利人可以选择实际损失、侵权人的违法所得、权利交易费用的合理倍数或者一百万元以下数额请求赔偿。”如果《送审稿》最终通过，那么权利人就可以从损害赔偿的计算方法中进行选择。此外，《最高人民法院关于侵犯商标专用权如何计算损失赔偿额和侵权期间问题的批复》[17]指出：“在商标侵权案件中，被侵权人可以按其所受的实际损失额请求赔偿，也可以请求将侵权人在侵权期间因侵权所获的利润（指除成本外的所有利润）作为赔偿额。对于以上两种计算方法，被侵权人有选择权。”虽然这一批复已经失效，但可以看出司法实践中也曾经认识到我国先后次序的规定对权利人保护不甚合理，故提出权利人可以选择适用损害赔偿方式的观点。
二、完善我国的法定赔偿制度
如前所述，我国知识产权立法设有法定赔偿制度，但本文认为，我国的法定赔偿制度在理念认识与具体设置上尚有完善余地。
（一）法定赔偿的应然性质：替代损害赔偿的金钱救济
我国法定赔偿制度存在的第一个问题是其与“损害”赔偿制度之间界限不明。例如，《最高人民法院印发〈关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见〉的通知》[18]指出：“对于难以证明侵权受损或侵权获利的具体数额，但有证据证明前述数额明显超过法定赔偿最高限额的，应当综合全案的证据情况，在法定最高限额以上合理确定赔偿额。”由此可见，我国法定赔偿本质上只是一种推定制度，换言之，法律在实际损害或侵权人获利证明不清时先推定一定的损害赔偿数额，若相关证据表明实际损害或侵权人获利大于法定赔偿数额，则可提高。所以我国法定赔偿并不是独立于损害赔偿的另一种金钱救济方式，所有权利人无法证明的损害赔偿都可以由法院综合现有证据以作出最终裁判。而如果法定赔偿与损害赔偿之间没有区分，法定赔偿作为损害赔偿的推定制度，那么权利人仍然需要花费大量时间成本和金钱成本进行举证。
而从比较法上看，法定赔偿制度是独立于损害赔偿的一种特殊的金钱救济。例如，《美国版权法》第504条第3款第1项规定：原告有权在最终判决作出之前请求法定赔偿以替代损害赔偿与获利返还。事实上，历史上这种法定赔偿有时也直接被称作“替代性赔偿”（in lieu damages）。[19]同样，原告根据《反仿冒消费者保护法》[20]起诉，也有权在最终判决之前的任何时间点选择法定赔偿，以替代实际损害赔偿与获利返还。[21]法定赔偿完全由版权人选择，且当事人有权要求陪审团进行审判。[22]通常，无论原告就实际损害或侵权人获利是否提供了充分证据，在最终判决作出之前的任何时间点，版权法都允许原告作出上述选择。[23]
法定赔偿的选择使得权利人获得一种强有力的工具。在诉讼程序中，法定赔偿具有重要实务意义，可以使律师在某种程度上作出合理预期。法定赔偿救济消除了证明获利的需要，故不必将宝贵的时间耗费在举证与专家证人的使用上。尤其是在明显且故意的加害行为情形中，法定赔偿可以使诉讼更快结束，有利于促进当事人和解。
由此可见，美国法上的“法定赔偿”，虽名为赔偿，但实际上是替代“实际损害赔偿”制度的一种较为简便的获得金钱救济的途径，可由原告在实际损害赔偿之外单独选择适用，从而发挥节省成本，提高诉讼效率的作用（在故意侵权的情况下作用尤为明显）。正如有观点所指出的：“法定赔偿的重要作用在于解决权利人举证难的问题。司法实践中，实际损害和侵权利润的证明很大程度上依赖于被告财务记录，而被告往往隐瞒数据或提供欺骗性记录。法定赔偿为假冒案件的商标权人提供了另一种救济渠道。” [24]因此，在适用我国的法定赔偿制度时，建议司法者明确法定赔偿与损害赔偿之间的区分，避免发生混淆。
（二）法定赔偿规则的细化
我国虽设有法定赔偿制度，但其具体规定过于模糊。例如，现有法定赔偿的规定仅较为笼统地提及赔偿数额，并没有说明这一数额是针对一项侵权行为还是针对一个商标或一件作品，而司法实践中一般以每一侵权行为作为法定赔偿的计算基础。然而，此种计算方式可能会导致对权利人不公平的结果。例如，集体管理组织如果就10件作品在一个案件中提出侵权诉讼，那么和集体管理组织针对每一件作品单独提起侵权诉讼相比，前者所得的赔偿数额必然比后者所得的赔偿数额要低。而即使法院考虑到作品数量较多，也必须受到现有规定中最高数额的限制，无法因为作品数量较多而进行突破。此外，我国法定赔偿制度也缺乏法定赔偿的具体分档，在实践中可能会缺乏可操作性。为细化我国的法定赔偿制度，不妨参照比较法上法定赔偿制度的经验，完善我国的法定赔偿规则。
《美国版权法》第504条第3款对法定赔偿详细规定了计算方式：（1）若加害行为既非故意亦非过失，法院可以判予的法定赔偿是“法院认为正当的不少于700美元或不超过30, 000美元的数额”。（2）“若版权人承担证明责任，且法院判定加害行为系故意实施，则法院得依其裁量将所判予的法定赔偿数额提高到不超过150, 000美元的数额。”（3）若法院判定，侵权人未意识到且亦无理由知悉其行为构成对版权的侵害，则法院得将所判予的法定赔偿数额降低“到不少于200美元的数额”。例如，被控侵权人有合理的理由主张（或确信）自己的行为构成合理使用，就属于这种情况。
由上可知，原告得选择请求法定赔偿，但此种赔偿的数额则由法院酌定。[25]对多数加害行为，法院得判予不低于750美元或不超过30, 000美元的数额。[26]但若版权人可证明存在故意加害行为，则该数额可依法院的裁量提升至150, 000美元。[27]另一方面，为无过错的侵权人降低了法定赔偿的最低额，从而减缓了法定赔偿的严苛性。如1976年《众议院报告》所述，无过错加害行为条款的部分目的在于“对偶然或孤立的无过错侵害，保护侵权人免于承担无正当理由的责任。” [28]
此外，若诉讼涉及对多件作品版权的侵害，则法院至少可就每件受侵害的作品判予最低法定赔偿数额。[29]例如，若被告的乐评侵害三首受版权保护的乐曲，则版权人得就该加害行为请求至少2250美元（750美元*3）或最高90, 000美元（30, 000美元*3）。对于无过错侵权，该数额可减少至600美元（200*3美元）；对于故意侵权，则可提高至450, 000美元（150, 000*3美元）。必须说明的是，在单独作品（如小说、歌曲或绘画）涉案时，较容易判断何者构成法定赔偿计算意义上的一件“作品”。若作品包含数个单独作品（如诗歌选集或某作者的绘画集），则会产生困难。通常，就每一个在市场中独立的单个要素，权利人均可获得单独的法定赔偿。例如，在“哥伦比亚影视公司（Columbia Pictures Television）诉Krypton广播公司案” [30]中，被告电视台违法广播若干电视剧440集。法院判决原告有权获得880万美元法定赔偿，其理由是每部电视剧中的每一集都有独立价值，故均构成单独作品。法院所考虑的事实是：单个剧集在一年间被播送，依不同次序被重播，且被不同数量的观众进行观看。
除版权法之外，美国商标法上也有类似制度。依美国商标法，若原告选择法定赔偿，则法院有权就每类商品或服务商的每个仿冒商标判予100美元至200, 000美元之间的赔偿额，前提是其“认为公平”。[31]如果对仿冒商标的使用为故意，法院有权就每类商标或服务的每个商标判予200万以下的损害赔偿。#2综上所述，建议我国参照美国版权法与商标法的经验，对现行法定赔偿制度进行细化规定。
三、结 语
我国知识产权法虽对损害赔偿的问题设有规定，但其仍有可完善的余地。一方面，就狭义损害赔偿制度而言，我国为权利人规定三种损害的计算方法，但却增加了适用的先后次序，较为不妥，不足以保护权利人的利益，因此建议参考比较法上的经验，放弃次序规定，赋予权利人损害赔偿计算方法的选择权。另一方面，就法定赔偿制度而言，应明确其在性质上是“损害赔偿”制度的替代性选择，本质上是为权利人提供一种便利的金钱救济途径，而不再以“损害”作为其计算基础。此外，法定赔偿的具体制度应予以细化，具体可参照美国的做法，就法定赔偿的计算标准以每件作品或每个商标为基准。
来源：原文刊载于《知识产权》杂志第2016年第5期/中国知识产权研究会
作者：王迁，华东政法大学教授、博士生导师
谈天，华东政法大学知识产权法专业研究生
朱翔，华东政法大学知识产权法专业研究生