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作者：余晖，长沙市中级人民法院知识产权和涉外商事审判庭庭长
摘要
《反不正当竞争法》第二条的适用应符合侵权法的一般要求，主观过错是该条款适用的必要条件，只有故意实施某行为，并超过了“商业道德”的底限才构成该条要求的“主观过错”。对涉及互联网竞争行为不正当性的判断，应当结合对权利人造成的损害及消费者福利等方面进行综合判断。对于因新技术、新模式带来的竞争，应充分鼓励竞争者采取低成本的私力救济途径解决争议。在互联网条件下，司法者的态度可以更宽容、更谨慎、少介入，对于无法把握的竞争问题交给市场本身来解决。原则条款的适用还应进行法律适用上的必要性考量。
关键词
反不正当竞争法；原则条款；主观过错；宽容；必要
尽管对于《反不正当竞争法》（以下简称《反法》）是否属于知识产权法的兜底法这一问题一直存争议，但司法实践中，很多不属于其他知识产权法的调整范围却又与知识产权和竞争有关的法律关系被纳入该法的管辖范围。在《反法》中，有一个特别引起争议的原则条款，即现行《反法》第二条。该条第一款规定，“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德”。该条第二款规定，“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为”。
根据不完全统计，在涉互联网不正当竞争案件大量出现前，上述条款在司法实践中主要用于解决字号争议、姓名或形象的商业化权保护、域名争议、边缘性作品保护、比较广告争议、软件冲突等案件。其中以解决字号、姓名权等商业标识争议最为普遍，占到50%以上。这种范围内的适用并没有引起太多的争议，如笔者在2004年适用该条款判决的真假王跃文案1 ，不仅少有质疑，该案还入选了“改革开放30年来100件知识产权司法保护典型案例”。随着互联网经济的发展，近年来引人瞩目的互联网不正当竞争案件，如广告拦截、加标或流量劫持等争议案件均适用了该条款进行了审理，《反法》第二条有成为解决互联网知识产权争议普适性条款的趋势，因而引起司法实务界与理论界的共同关注。与之前实体争议适用该原则条款的反响不同的是，社会各界对原则性条款在互联网不正当竞争领域的适用提出了较多的质疑。在互联网时代，信息传播的速度和范围大大加强，尤其是搜索引擎和移动即时通讯等媒介的快速发展，极大地改变了人们获取信息的方式，利益的多元化使得社会各界对案件的评判莫衷一是，相应地对判决的评论也更加趋于公众化与专业化的两极，因此质疑声音大是正常现象。质疑者主要认为原则条款的大量使用会使经营者无法根据法律规定预测自己行为的后果，致使法律关系处于不确定之中。
笔者认为，“法无禁止即可为”是一条基本的法律原则，而法的原则条款一般没有具体的行为特征规定，过多的适用原则条款确有可能导致市场主体无所适从。但我国《反法》制订已20多年，期间我国从经济形式到经济结构都发生了巨大变化，该法已确实无法适应市场竞争的发展，尤其无法满足快速变革的互联网经济的需求，在现有的法律框架之下，适用原则条款解决一些现实的保护需求显然是有必要的。因此，有关《反法》原则条款适用的争议主要分歧并不在于能不能用，而在于适用的条件。
一、《反不正当竞争法》第二条适用的主观方面要求
《反法》的适用是否需要以主观过错为要件是存在争议的问题。《保护工业产权巴黎公约》第十条之二规定：“（1）本联盟国家有义务对各该国国民保证给予制止不正当竞争的有效保护。（2）凡在工商业事务中违反诚实的习惯做法的竞争行为构成不正当竞争的行为。（3）下列各项特别应予以禁止：1.具有不择手段地对竞争者的营业所、商品或工商业活动造成混乱性质的一切行为；2.在经营商业中，具有损害竞争者的营业所、商品或工商业活动商誉性质的虚伪说法；3.在经营商业中使用会使公众对商品的性质、制造方法、特点、用途或数量易于产生误解的表示或说法。”有人据此认为该条文并没有强调主观过错，故我国的《反法》亦不应当以主观过错为法律适用条件。反对者认为，《反法》第二条中强调了经营者“应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。”同时，《反法》作为非设权性法律，与商标法、专利法等设权性法律规定在侵权行为的定义上有所差别，而应受《侵权责任法》的相关条款制约。《侵权责任法》明确规定，除非具体法律规定不以侵权行为人过错为构成条件的，在认定侵权行为时均应考虑主观过错，因此《反法》第二条的适用也应当以行为人具有主观过错为要件。
笔者赞同后者观点。最高人民法院在“海带配额”案2 中亦认为“在正常情况下能够合理预期获得的商业机会，可以成为法律特别是反法所保护的法益；但基于商业机会的开放性和不确定性，只有当竞争对手不遵循诚实信用原则和违反公认的商业道德，通过不正当手段攫取他人可以合理预期获得的商业机会时，才为反法所禁止”。上述判决关于“不遵循诚实信用原则和违反公认的商业道德”阐述了《反法》对主观过错的要求。诚实信用原则或诚信原则是民法的基本原则，然而在不同的语境下对诚信原则的要求是不相同的，有些违反诚信原则的行为可能只是违反道德的行为。《反法》主要调整商人之间的关系，商人逐利并无可厚非，如果对诚信原则把握得过紧，可能并不符合市场经济的要求。最高人民法院在该判决中还强调，“在反法中，诚实信用原则主要体现为公认的商业道德；商业道德所体现的是一种商业伦理，是交易参与者共同和普遍认可的行为标准，应按照特定商业领域中市场交易参与者即经济人的伦理标准来加以评判。”笔者认为，最高人民法院的该判决清晰地将商业道德作为诚信原则适用的标准，恰如其分地体现了商业竞争的特点，设定了适用《反法》主观方面的门槛，该条件更是适用该法原则条款的必要条件。
对于公认商业道德的把握，因不同类型的纠纷而存在不同。在商业标识（企业名称、字号、姓名、未注册商标）领域，是否具有攀附或搭便车的故意是必要考量因素。例如法院在审理真假王跃文案时，便遭遇了民法上姓名权与《反法》上姓名权的冲突问题。被告抗辩称，其已经通过户籍登记将本名“王立山”改名为“王跃文”，他有权决定自己的姓名。将自己改成与明星同名在现实生活中并不罕见，因此改名本身并不意味着违反诚信原则，然而被告在其出版的作品扉页上的一段话却表明了其改名的真实目的：“王跃文，男，38岁，河北遵化人氏，职业作家，发表作品近百万字，小说因触及敏感问题在全国引起较大争议”。因此，法院在判决中认为被告“在没有发表过作品的情况下，其在自述简介中，作出自己‘已发表作品近百万字，并触及敏感问题，在全国引起较大争议’的虚假宣传，与其改名行为相联系，使人产生其作品与原告王跃文相关之联想，借鉴原告已具有的市场号召力……”。该判决说理虽未如最高人民法院判决说理那么清晰地阐述“商业道德”与“诚实信用”的关系，实质也是认为被告王跃文改名的目的是为了使读者在购买时误以为是原告的作品，违背了作者推广自己作品时所应遵循的商业道德。
涉互联网纠纷情况会更复杂一些。互联网各商业模式之间的依存关系非常普遍，很难出现某种完全独立于其他人服务之外的商业模式，此时判断行为人的主观故意就更为复杂。一般来说，实施某种普适的行为不应当被认为是构成违反商业道德的行为，只有故意实施某行为，并超过了“商业道德”的底限才构成《反法》第二条要求的“主观过错”。以广告拦截为例，用户浏览网页时出现的不少弹出广告直接影响了用户体检，用户不小心点击后还可能一连串地打开数个弹窗网页，甚至安装上不少流氓软件，此时广告拦截软件是有其存在的基础及合理性的。因此，如果某视频网站的合法广告也采用了跟上述弹窗广告相同或类似的代码而被拦截，显然不能认为拦截软件的开发者具有主观故意。美国联邦上诉法院第九巡回审判庭的法官Sidney R. Thomas在美国电影业协会(MPAA)诉Grokster, Streamcast Networks（Morpheus的开发者）和Musiccity.com一案3 的判决中阐述了技术与侵权的关系，值得参考。Sidney R. Thomas 法官指出，“争议中的P2P文件共享技术并不只是设计来进行内容传播的……这种技术还有无数其他用途，大大减少了公共内容及准许共享的艺术和言论的传播及中央控制的成本”。4 然而，如果某款软件特别针对某视频网站的广告进行优化，即具有“针对性”，那么软件开发者与视频网站之间就形成了“特定”的关系，而不再是公共用途。因此，笔者认为行为的“针对性”是构成涉互联网不正当竞争行为主观方面的必要条件。
法院在讨论真假王跃文案时，强调了被告的目的是为了引人误解而购买其图书，其获利本身具有不正当性。考察涉互联网不正当竞争行为在主观方面的构成，其目的的不正当性亦是必须考虑的因素。这种不正当性的判断，还应当结合对权利人造成的损害及公众福利等方面进行综合判断。
二、损害结果在《反不正当竞争法》第二条适用中的作用
《反法》第二条作为原则性条款，在适用上应当比适用该法具体法条更为慎重。如前所述，反法作为非授权性条款，受保护的权利产生于实际使用，相应的侵权行为尤其是受原则条款规制的侵权行为，理应是造成了现实损害的行为。
就损害而言，有些损害是可见的，如经营利润的减少。有些损害是无形的，例如在真假王跃文案中，被告作品上市并没有实际影响原告王跃文书籍的销售，相反由于被告使用了“《国画》之后看《国风》”等宣传语，一定程度上还对原告的作品《国画》产生了推广作用。但由于原告作为以创作谋生的“经营者”，其姓名在该领域具有标识利益，被告的行为妨碍了“王跃文”与其作品的对应关系，使该标识利益受损，显然这种损害是现实的，应予考虑。与此类似，商业标识类的权利适用《反法》第二条时，也应当考虑商誉损害或淡化等无形损害。
然而，即使是某一行为的实施者主观上针对特定经营者具有故意且造成实际损害，该行为并不一定是反不正当竞争法规制的行为。德国法院在电视精灵一案5 的判决中阐述道，“由于任何竞争都会对其他竞争者产生影响，要认定某个单独的竞争行为应予禁止，必须考虑多方面因素，并对个案进行综合考量，权衡竞争者、消费者、其他市场竞争者的利益。基于对上述利益的综合考量，被告的利益更值得保护，因为被告的广告屏蔽装置的销售虽然加重了原告的经营负担，但并未威胁其生存。然而，被告企业如果被禁止生产和销售广告屏蔽装置，会遭受危及生存的损害，广告屏蔽本身是其商业创意创新和具有商业效果的核心。”在商业竞争环境中，竞争者之间实现双赢的情况是比较理想化的，很多情况下商人逐利的特性使竞争对手之间有一方利益受损，这是竞争的自然结果。只有“违反商业道德”造成的损害才属于《反法》第二条的适用对象。
就司法实务而言，不正当竞争案件中的损害结果往往是一个证据问题，在《反法》第二条适用率极高的涉互联网不正当竞争纠纷中，损害结果及致害行为的不正当性则属于权利人的举证责任范围。在互联网经济条件下，很多经营者虽然看似经营不同的项目，但他们之间却形成了一种相互依赖的关系。例如，搜索引擎的出现彻底改变了用户必须记住域名才能找到目标网站的上网模式，搜索引擎成为各种信息交汇的纽带，同时搜索引擎的用户同时又是其他各类互联网不同服务的网站的用户。我们看到，原本不搭界的服务提供商之间发生了竞争，原本在传统经济模式下不存在竞争关系的安全软件与即时通讯软件产生了竞争，输入法与浏览器也发生了利益冲突。在这些纠纷中，流量劫持是经常出现的纠纷类型。就这类案件而言，互联网企业如何证明流量减少与其利益损失的直接关系，是司法实践中的重要难点。只有明白了互联网公司的真正盈利模式，才能对致损行为的正当性与否作出判断，如果不对互联网经济的盈利模式作出符合经济学的分析，据此作出的判决可能会处于争议之中。
对《反法》第二条所规制的不正当竞争行为进行正当性考量时，消费者福利的考量应当作为重要的参考因素，其难点在于谁来判断该行为对消费者是利还是弊。“术业有专攻”，在判断相关行为对消费者的利弊影响时，不应当简单地由法官来判断。例如在著名的微软捆绑浏览器和媒体播放器案中，欧美法院均认为微软公司在其视窗操作系统中免费提供浏览器和媒体播放器的行为会损害竞争对手的利益，最终损害消费者利益，其行为构成滥用市场支配地位行为。虽然这两起案件是反垄断纠纷，然其对被诉行为正当性的考量方法却值得借鉴。法官得出上述结论是建立在相应的市场调查和经济学分析基础之上的。然而即使是经济学分析，也是建立在当时的经济模式之下，或法院选择的分析模式是针对当时的经济环境的。法院当时认为，如果一个市场的竞争不充分，那么垄断者就有最终定价权，消费者就无法获得竞争带来的福利。然而，今天我们购买任何一部智能手机，浏览器和媒体播放器都是内嵌的，除非消费者有特殊的需要，否则不需要安装其他软件就可以实现上网浏览、媒体播放等基本功能。显然上述两案的审理法官并没有预见到集成这种模式将在不久后将成为智能手机市场的主流，而智能手机显然已替代桌面电脑成为最普遍的上网工具。现在看来，浏览器或研发媒体播放器的公司都不是靠销售这些产品来盈利的，这说明整个产业的盈利点发生了重大变化。上述判决试图保护的市场利益早已不复存在，该判决甚至还可能导致这种对消费者明显有利的集成软件模式的推广被延迟。当然，我们不能用今天的眼光来评判多年前的判决，但是，这在一定程度上说明，法官甚至经济学家也有可能对市场的前景把握不准，这也是正常现象。然而这也提醒了我们，对于并非一时能准确判断的商业模式或技术的进步，应当抱以更宽容的态度。
处理互联网竞争纠纷，还应从开放、平等、协作、分享的互联网精神出发。在免费为王的大环境下，任何互联网公司要生存和发展，都需要通过用户、其他具有关联关系的互联网公司等商业模式获得盈利，在享受先者的开放时，自己也应当分享一部分权利。所以，在搜索引擎、竞价排名、加标、弹窗等涉及软件功能交叉的纠纷中经常出现初始混淆问题。笔者认为，初始兴趣混淆并不是《反法》明文规定的一种侵权行为，而是作为一些具体侵权行为的表现形式。《反法》毕竟是非授权性的，在原则条款适用时是否应考虑初始兴趣混淆，还是要回归到损害本身，如果有证据证明该初始兴趣混淆能够对权利人造成实际损害且具有主观过错，才考虑适用《反法》第二条。除此之外，基于互联网精神，即使用户通过初始兴趣链接到了另一个网站，但是，只要该用户愿意查找其目标网站，通过简单地退回或关闭网页就可以实现。对消费者来说，解决问题的成本很低。在竞争对手之间，亦可以通过白名单或提高技术等竞争方式解决，这样最终的受益人还有可能是消费者。《反法》对于竞争损害并非零容忍，因为竞争就可能会造成竞争对手的利益受损。对于新技术、新模式带来的竞争，竞争者双方通过市场行为低成本自力救济的方式解决纠纷，可能比直接运用司法解决双方直接的利益之争，更为有效。在互联网条件下，司法者的态度可以更宽容、更谨慎、少介入，对于无法把握的竞争问题交给市场本身来解决。
如前所述，单纯损害事实的存在并不是适用《反法》第二条的条件，但它对解决《反法》上另一个难题颇有作用，即损人利己的事实存在，正是证明竞争关系存在的重要证据。德国法官在电视精灵案中提到，“双方当事人针对相同的最终用户群（皆为观看电视节目的观众）经营相同产品或服务，且一方的竞争行为影响另一方（如妨碍或干扰销售）时，即存在具体竞争关系。”我国司法实践中亦有类似的认识，如法院在猎豹浏览器案判决6 中指出，“本案中，二被告提供过滤优酷网视频广告的猎豹浏览器，影响合一公司的交易机会和广告收益，使两个原本可以在各自领域并行不悖发展的企业存在现实的竞争利益。”
三、适用《反不正当竞争法》第二条的利益考量
在司法实践中，当事人因种种原因经常选择对自己最为有利的法律适用。例如，有当事人认为自己的商标知名度尚不足以达到驰名商标标准，却又想实现跨类保护，于是别出心裁地主张知名商品特有的名称权保护。他们认为，自己的商标虽已经注册，但法律并没有禁止他享有知名商品特有的名称保护，至于主张哪个权利进行保护是他自己的权利，法院无权干涉。此问题的核心在于，他们认为《反法》并没有对知名商品特有的名称权进行商品或服务的类别限制，因此可以实现事实上的跨类保护。还有一种更为常见的现象是，当事人认为既然《反法》第二条是原则条款，那么就应当具有“普适性”，为避免具体适用错误导致诉讼失败，因此就列上《反法》第二条进行法律的保底适用。
最高人民法院在“海带配额”案7 判决中明确阐述，“在适用反法第二条第一款、第二款的规定认定不正当竞争行为时，应当掌握以下条件：……该项行为在反法中没有具体规定，并且在其他法律、法规中也没有特别规定。”然而，这并不意味着法律适用上的症结就此解决。有些行为从表现上看可以适用不同的法律条文予以调整，到底如何适用法律，还需要在个体利益与公共利益之间进行总体考量。
例如，笔者在承办真假王跃文案时，也曾在适用《反法》第二条和第五条第（三）项“擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品”之间进行衡量和斟酌。该案中，被告在其作品上使用“王跃文”姓名的行为，确实会使相关公众误以为这是原告创作的作品，符合“引人误认为是他人的商品”这一要件。然而被告故意地利用了该法的一个疏漏—— “他人姓名”，将自己的原名王立山改名为王跃文，并进行了户籍登记。这样被告使用的就是自己的姓名，其行为也相应地不符合《反法》第五条第（三）项的规定。那么，能否通过认定被告改名非法来解决法律适用上的障碍呢？姓名权属于人身权，公民有权决定和使用自己的姓名。如果因某人出名了而禁止其他公民取或改相同的姓名，有可能会破坏基本的人权制度，人权保护显然远高于特定财产性民事权利的保护，因此笔者认为认定被告改名非法并不可取。由此可见，将被诉行为与具体的法律条文相比较，并对其中出现的问题进行宏观衡量，找到适用或不适用该具体条文的理由，是适用原则条款首先要进行的考量。
从逻辑上说，即使排除了具体条文的适用，并不能直接得出可以适用原则条款的结论。制止一项法律没有明文禁止的行为，还需要考虑颁发禁令的必要性。对这种必要性的考量，不应局限在原告的角度。原则条款的适用意味着对一些原本定性模糊的行为给予否定性评价，因此还需要考虑制止该行为或放纵该行为是否会形成一种“示范”，进而损害竞争秩序。仅仅针对个体民事权利而不会对竞争秩序造成影响的行为，并不需要适用原则条款来调整。在真假王跃文案中，唯一与姓名权直接有关的《反法》第五条第（三）项无法制止被告的行为，然而如果该行为得不到制止的话，会不会引起鼓励改名的“示范”呢？这种改名成本低而收益高，且无明确的禁止性法律规范调整，在涉案的《国风》一书一直高居排行榜前列的情况下，这种行为的示范效果极强，其行为如不禁止，泛滥是可以预见的。事实上，市面上除了被告改名的王跃文外，还有不少采取同样方法改名创作的小说在招商。而且，出于商业标识的特点，即使原告在自己的作品上或以其他方式作出声明，亦不能解决消费者在购买被告作品时产生的误认，这也不是单单原告就可以自行解决的问题。因此，应当由法院判决制止该行为。在无其他合适法律条文的情况下，《反法》第二条原则条款的适用就非常必要了。正如法院在判决中所阐述的，“被告王跃文虽然在原告王跃文成名后改名为王跃文，但其改名行为并不违反法律规定，被告王跃文依法享有自己的姓名权，但公民在行使自己权利时，不得侵害他人的合法权利，故其使用姓名的方式不得与他人姓名在特定领域已具有的标识作用相冲突。”
参考文献：
1.湖南省长沙市中级人民法院民事判决书（2004）长中民三初字第221号。
2.最高人民法院民事判决书（2009）民申字第1065号。
3.详见网址：http://www.itworld.com/Man/2683/040820grokster/“Appeals court holds Grokster not liable”,最后访问日期：2016年6月15日。
4.原文为：”The peer-to-peer file-sharing technology at issue is not simply a tool engineered to get around……The technology has numerous other uses, significantly reducing the distribution costs of public domain and permissively shared art and speech, as well as reducing the centralized control of that distribution.”
5.该案有关情况见黄武双、刘建臣：《浏览器屏蔽广告的不正当竞争标准研究》，载《中国知识产权》2015年第5期。
6.北京市第一中级人民法院民事判决书（2014）一民终字第3283号。
7.最高人民法院民事判决书（2009）民申字第1065号。