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作 者 | 彭 盎 广州知识产权法院法官
【要旨】
假冒注册商标犯罪中，被告人生产、销售的商品与权利人注册商标核定使用商品是否为“同一种商品” 涉及罪与非罪的认定。刑法第二百一十三条规定的“同一种商品”的认定应当从商品的功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道、相关公众的意见等方面分析认定。
【案情】
广州市越秀区人民检察院指控，被告人谢汝周于2008年3月18日与被告人谢汝标共同成立广州市杜高精密机电有限公司（以下简称杜高公司），招收被告人罗勇等人，在没有获得英国多米诺公司授权的情况下，按各自职能分工共同研发、生产、销售假冒 “多米诺”商标的喷码机、零配件及耗材等，犯罪金额巨大，公诉机关认为被告人谢汝周等人的行为均已构成假冒注册商标罪。
被告人谢汝周等人均否认自己的行为构成假冒注册商标罪，主要辩护意见如下：1.多米诺公司在涉案喷码机上不享有注册商标权，其不能以其在第9类商品上注册的商标在第7类商品上主张注册商标专用权；2.杜高公司生产并销售的仿多米诺A200型喷码机未出现多米诺商标及“多米诺”字眼，多米诺商标标识在涉案机器屏幕上显示是属于软件著作权的范畴；3.改造墨路系统后再销售的多米诺E50型号的喷码机符合商标权用尽原则，多米诺公司不能因此再主张注册商标专用权。
重审一审审理查明：
2008年3月至2012年3月间，杜高公司在没有获取多米诺公司授权的情况下，生产、销售假冒多米诺公司第G709885号注册商标（以下简称多米诺商标）的A200型和E50型喷码机。2012年3月21日，谢汝周等人被公安机关抓获归案。公安机关在杜高公司缴获假冒多米诺商标的喷码机、零配件一批及相应的合同、单据等。经查，缴获假冒多米诺商标的喷码机34台，价值为人民币1054000元；在2010年1月4日至2012年3月14日期间，杜高公司销售假冒多米诺商标的喷码机134台，销售金额为人民币4175700元。
【判决】
一审法院认为，多米诺商标核定使用商品包括第9类的“喷墨标识装置”。根据商标局出具的商标函字【2014】10号复函，“喷墨标识装置”包括符合第9类分类标准的“喷码机”，证明“喷码机”并非为《类似商品和服务区分表》所列商品名称，其所及的商品较为宽泛，根据该复函，“喷码机”的功能、用途等和“与计算机连用的打印机”类似的，属于第9类；功能、用途等和“塑料导线印字机”、“工业打标机”类似的，属于第7类。多米诺喷码机的主板分为三层，每层都有一个中央处理器（CPU），此外主板上还有储存、输入输出装置，有外部接口可与其它计算机相连，故多米诺公司生产的喷码机在机器结构和功能上均可以与计算机连用，其属于第9类注册商标的商品。现阶段，“喷码机”商品有在7类注册的情形，也有在9类注册的情形，因此，喷码机产品在7类和9类并存的情形有其特定的现实原因。各被告人也当庭确认喷码机就公众所理解之范畴均用于工业用途，而不存在办公用途的喷码机。因此，功能、用途等与“与计算机连用的打印机”类似的在9类注册的喷码机也同样适用于工业用途。多米诺A200型和E50型喷码机在功能、用途和“与计算机连用的打印机”类似，是符合第9类分类标准的喷码机。杜高公司生产的A200型喷码机，据被告人供称该机型是仿制多米诺公司A200型喷码机，而E50型喷码机只是对墨路系统进行改造，杜高公司涉案的上述两种型号喷码机不但在外形上与多米诺原厂生产的基本一致，最关键的是在功能和用途上是完全一致的，且均用于工业用途。综上，可以认定杜高公司生产、销售的涉案喷码机与多米诺商标核定使用的商品属于“同一种商品”。
广州市越秀区人民法院认为，杜高公司未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，被告人谢汝周等人均参与作案，其行为均构成假冒注册商标罪。据此，依法判决被告人谢汝周等人犯假冒注册商标罪，并对各被告人判处不同的刑罚。
谢汝周等14名被告人均否认自己的行为构成假冒注册商标罪，均以无罪为由向广州市中级人民法院提起上诉。
二审法院认为，本案应根据商品的功能、用途、销售渠道、消费对象等方面分析杜高公司生产、销售的喷码机与多米诺商标核定使用的商品是否属于同一种商品。
第一，杜高公司生产、销售的喷码机应属于工业用机械设备。首先，多米诺A200型喷码机、E50型喷码机及杜高公司生产的喷码机属于工业用途，且上述喷码机属于连续式喷码机，多米诺公司与各上诉人对上述事实均无异议。其次，根据上诉人一方提交的《连续式喷码机（Continuous ink jet printer）》的国家标准，该标准是由全国包装机械标准化技术委员会提出并归口，且该标准的起草单位包括了多米诺标识科技有限公司，该标准引用的文件中包括了《工业产品使用说明书》。而包装机械属于工业用机械设备，其在《类似商品和服务区分表》属于第七类商品中的0721群组。再次，从涉案喷码机的功能、喷印速度、销售渠道和消费对象看，其不属于家用或普通商业用的电子设备。故涉案喷码机应属于第七类商品。
第二，根据商标局2014年118号复函，最早一批在“喷码机”商品上申请注册的商标以及在多米诺商标申请国际注册的同一时期其他在“喷码机”商品上申请注册的商标，均申请注册在第七类商品上；含“喷码机”商品的商标大多数在第七类申请注册，较少在第九类申请注册。可见，从最早在“喷码机”商品上申请商标注册至今，喷码机行业的倾向性意见是喷码机属于第七类商品。
第三，本案现有证据不能证实多米诺商标核定使用的第九类商品中具体哪一个商品包括了杜高公司生产的喷码机。商标局认为多米诺商标核定使用商品“喷墨标示装置”（ink jet marking apparatus）包括符合第九类分类标准的“喷码机”，而多米诺公司提交的文件中，“喷码机”对应的英文名称有时为“ink jet marking apparatus”，有时为“ink jet printers”。可见，权利人、商标局对于涉案喷码机应属于涉案注册商标核定使用的第九类商品中的具体哪一个商品，意见不一致。
第四，从多米诺公司的商标注册情况看，其最初在喷码机商品上使用的商标是申请注册在第七类商品上的。
第五，商标局商标评审委员会在“关于第6844050号多米诺商标的异议复审裁定书”以及“关于第6844050号DOMINO商标的异议复审裁定书”中认为，第七类的印刷机器、喷墨印刷机、喷码机（印刷工业用）等商品与第九类的喷墨打印装置等商品不属于“同一种商品”。
综上，二审法院认为杜高公司生产、销售的喷码机与多米诺商标核定使用的第九类商品并非“同一种商品”。依照《刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销原审判决；二、上诉人谢汝周等人无罪。
【评析】
在评判侵犯知识产权行为是否构成犯罪时，应把握不同侵权行为的差异，准确理解、适用法条，从而正确界定不同侵权行为的民事与刑事责任。
一、假冒注册商标罪中使用他人已注册商标的商品仅限于同一种商品
未经注册商标所有人许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或近似商标的行为均是构成侵犯注册商标专用权的情形。主要是以下四种行为：1.在同一种商品上使用与他人注册商标相同的商标；2.在同一种商品上使用与他人注册商标相近似的商标；3.在类似商品上使用与他人注册商标相同的商标；4.在类似商品上使用与他人注册商标相近似的商标。但《刑法》仅规定“在同一种商品上使用与他人注册商标相同商标” 的行为即“相同商品、相同商标”才可能构成假冒注册商标罪，而行为人实施其他三种行为的均不可能承担刑事责任。
假冒注册商标罪中的商品仅限于同一种商品，不包括类似商品、近似商品，因此，正确理解、把握“同一种商品”是准确界定假冒注册商标行为相应的民事、行事与刑事责任的关键。如果行为人仅实施了在类似商品上使用与他人注册商标相同的商标的行为，无论情节多么严重，依照罪刑法定原则，也仅能承担民事或行政责任，不应承担刑事责任。
二、假冒注册商标罪中是否为同一种商品应当在权利人注册商标核定使用的商品和行为人实际生产、销售的商品之间进行比较
首先，根据《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条关于“同一种商品应当在权利人注册商标核定使用的商品和行为人实际生产销售的商品之间进行比较”的规定，假冒注册商标罪中同一种商品的比对对象是非常明确的。但司法实践中仍有不少案件混淆了比对对象。本案中，杜高公司生产、销售的商品为“喷码机”，权利人多米诺公司主张保护的A200型、E50型机器，其在销售时所用商品名称亦为“喷码机”。商品名称相同，是否属于同一种商品似乎显而易见，故一审法院在初次审理时即认定杜高公司生产、销售的商品与多米诺公司生产销售的商品为同一种商品，从而做出了两者为同一种商品的判断，并据此认定本案被告人构成假冒注册商标罪。一审法院实际是将杜高公司生产、销售的喷码机与权利人实际生产、销售的喷码机相比较，进而认定二者为“同一种商品”，错误的理解了假冒注册商标罪中商品的比对对象。
其次，权利人注册商标核定使用的商品众多时，且权利人、行为人、公诉机关均对行为人生产的商品与注册商标核定使用的哪一种商品构成同一种商品存在争议时，应由权利人或公诉机关明确进行“同一种商品”对比的具体商品名称。本案中，涉案注册商标核定使用的商品包括第一、二、九类的商品，该商标国际注册信息中核定使用在第9类上的商品（英文名称）包括“Ink jet printing apparatus;ink jet marking apparatus;laser marking apparatus;ink jet printers（喷墨打印装置；喷墨标示装置；激光标示装置；喷墨打印机）等。权利人一会儿主张涉案喷码机与“ink jet marking apparatus”是同一种商品，一会儿又主张与“ink jet printers”是同一种商品，而公诉机关亦未明确涉案喷码机具体与涉案注册商标核定使用的哪一种商品属于同一种商品，杜高公司生产、销售的喷码机究竟与权利人注册商标中的哪一个商品构成同一种商品，在各方均对是否属于同一种商品存在巨大争议的情况下，应由权利人或公诉机关明确后，再进行是否为同一种商品的比对。
三、假冒注册商标罪中名称不同的商品是否为同一种商品应从相关公众的通常认知理解并不宜作扩大解释
根据《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条的相关规定，同一种商品包括两类，一类是名称相同的商品，一类是名称不同但指同一事物的商品。名称是否相同的认定依据是国家工商行政管理总局商标局在商标注册工作中对商品使用的名称，通常即《商标注册用商品和服务国际分类》中规定的商品名称。该分类法将所有商品按照类、组、种三个级次进行分类，同种商品就是指同一种目下所列举的商品。对名称相同商品的认定，由于其标准比较明确，在实践中一般不存在认定的困难。
本案中，被诉侵权商品名称为“喷码机”，而“喷码机”并非《商标注册用商品和服务国际分类》中规定的商品名称，且与权利人注册商标核定使用的商品“喷墨标示装置或喷墨打印机”名称均不相同，如何判断二者是否相同？判断的关键仍在于：相关公众是否将其认定为同一种商品。从上述意见分析，名称不同但指同一事物的商品的含义很明确，即一种东西有几种不同的约定俗成的叫法。假冒注册商标罪中名称不同的商品是否为同一种商品应从相关公众的通常认知理解，不宜作扩大解释。本案中，杜高公司生产、销售的喷码机与多米诺公司注册商标核定使用在第9类商品上的“喷墨标示装置、喷墨打印机”在功能用途、销售渠道、消费对象等方面虽然具有较强的关联性及一定的重叠性，但从相关公众的认知如喷码机行业的意见等分析，结合商标评审委员会的意见，两者不属于同一种商品，仅属于类似商品。在类似商品上即使使用了相同商标也不可能构成犯罪，即杜高公司生产、销售的喷码机的行为可能构成民事侵权，但不构成犯罪。