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作 者 | 陈黛侬 广东省潮州市中级人民法院副院长
陈 菊 广东省潮州市中级人民法院民三庭庭长
【要旨】
本案原告商标权和被告商号权都得到法律保护，权利冲突时，如何判断侵权？应从主客观要件考虑：客观要件分析谁权利在先，权利是否混淆致公众误认，坚持突出使用相同或相似标识构成侵权等；主观要件坚持诚实信用原则，被告是否过错等。
【案情】
廖某松、汕头市穗某轩食品有限公司（下称汕头穗某轩公司）以杨某心侵犯其商标权为由向法院起诉，请求判决杨某心:1.停止销售侵犯“穗某轩 SUIWEIXUAN”注册商标权的产品；2.立即停止侵害“穗某轩 SUIWEIXUAN”注册商标权行为；3.立即停止使用“穗某轩”作为其个体工商户名称中的字号；4.赔偿损失人民币l0万元；5.在《潮州日报》上刊登声明，消除其侵害“穗某轩 SUIWEIXUAN”注册商标权的影响。6.本案诉讼费由杨某心承担。
一审审理查明：廖某松于2004年11月7日受让取得3289008号商标，之后注册3577939号商标、4195197号商标、6497280号商标。2007年8月1日和2010年4月1日，廖某松许可汕头穗某轩公司使用上述商标，许可方式为排他许可。
杨某心经营的庵埠穗某轩屋成立日期2004年8月20日；经营的庵埠金某穗店成立日期2012年7月18日，均为个体工商户。
潮州市工商行政管理局（下称潮州市工商局）于2013年7月16日告知廖某松，根据其投诉，对杨某心作出行政处罚。
廖某松、杨某心均陈述自2004年8月合作经营，双方没有签订书面协议约定如何合作，2011年3月30 日，双方签订协议终止合作。
【判决】
一审法院认为，原告商标权和被告商号权都得到法律保护，权利冲突时，首先考虑在先原则，本案廖某松受让取得的3289008号商标核准时间早于杨某心登记的庵埠穗某轩屋，原告商标享有在先权利，被告经营店铺的产品包装上使用了与注册商标相近似的“穗某轩”作为商品名称使用，对公众产生误导，应认定被告侵权。综合判令被告赔偿原告经济损失人民8000元。原告要求被告停止使用字号，被告商号成立时，原告商标不具知名度，原告不具备因其商标具知名度而被被告恶意抢注的客观条件，被告不存在因原告商标具知名度而恶意抢注的主观故意。被告商号并没有傍名牌的不正当竞争行为。现原告要求被告停止使用字号，本院不予支持，但被告应规范使用“穗某轩”作为其企业名称的字号，不得有侵犯原告商标权的行为。原告起诉要求被告在《潮州日报》刊登声明，消除影响，经查，原告不能证明其商标的知名度，以及在潮州地区的影响力，不予支持。综上判决：一、被告立即停止销售侵犯原告“穗某轩 SUIWEIXUAN”商标权的产品；二、被告立即停止侵害原告“穗某轩 SUIWEIXUAN”商标权的行为；三、被告应规范使用“穗某轩”作为其企业名称的字号；四、被告赔偿原告损失人民币8000元。该款应于本判决发生法律效力之日起十五日内付清；五、驳回原告其他诉讼请求。
廖某松、汕头穗某轩公司和杨某心均提起上诉，要求支持其原审诉请和原审答辩请求。
二审法院认为：一、关于杨某心在其经营活动及产品外包装上使用“穗某轩”标识，是否构成侵犯本案注册商标专用权的问题。
首先，第3289008号注册商标核定使用的商品为第30类，杨某心经营的店铺范围为预包装食品，两者属相同或者类似商品。其次，廖某松受让取得的第3289008号商标核准时间先于杨某心的“庵埠穗某轩屋”。三，杨某心在其店铺及产品外包装上标识“穗某轩西饼屋”，其中“穗某轩”无论字形、读音、含义等都与廖某松注册商标中“穗某轩”三字相同。第四，现有证据不能证明杨某心将“庵埠穗某轩屋”作为企业名称对外使用,“穗某轩”在行业内已具有一定知名度，相关公众已将“穗某轩”作为“穗某轩面包西饼屋”的企业名称的一部分，与“穗某轩面包西饼屋”建立了直接、稳定的联系和指向，“穗某轩”也已完全具有使相关公众识别不同商品来源和不同市场主体的作用，不会使相关公众产生误认或混淆。因此，杨某心将 “穗某轩”文字突出使用为店名，并在橱窗、广告资料及产品上使用，足以造成市场误认或混淆，构成侵犯廖某松、汕头穗某轩公司注册商标专用权。至于杨某心在其产品外包装标注“穗某轩西饼屋”店名与廖某松注册商标是否相同或者近似的问题，虽杨某心仅突出使用“穗某轩”文字，已构成侵犯注册商标专用权。一审法院认定杨某心构成侵犯廖某松、汕头穗某轩公司商标专用权并无不当，本院予以维持。
二、关于杨某心应当承担的法律责任的问题
首先，主观上，杨某心将“穗某轩”作为企业字号时间早于廖某松受让取得“穗某轩”商标时间，无攀附涉案商标商誉的恶意。其次，杨某心将“穗某轩”字号登记为企业名称使用时，尚无证据证明涉案商标具较高市场知名度、影响力，也不能证明杨某心使用“穗某轩”作为企业字号为其谋取了有利的市场竞争地位和不正当的商业利益。第三，2004年8月，廖某松、杨某心合伙经营庵埠穗某轩屋期间并未就使用“穗某轩”组合商标的方式、期限作出过约定，也没有约定“穗某轩”名称、字号的权利归属；廖某松也未对该店使用“穗某轩”作为企业名称主要部分及字号或者商品名称提出过异议，散伙协议书对此也无约定；第四，“穗某轩”无论是作为注册商标还是企业名称、字号，其现有的商业信誉、商品声誉是经廖某松、杨某心多年经营、共同积累的结果。如果现在由廖某松独享，不符客观情况。最后，客观上，杨某心将其登记的企业名称中的最显著识别部分“穗某轩”文字结合“西饼屋”在其店牌、产品外包装上作为店名、商品名称使用，尚在核准登记范围内使用。因此，在确定杨某心侵权的赔偿责任时，应综合考量，平衡双方当事人的利益。综上，一审法院酌情判决杨某心赔偿廖某松、汕头穗某轩公司经济损失8000元，并不不当，本院予以维持。
至于廖某松、汕头穗某轩公司请求判决杨某心停止使用“穗某轩”作为企业字号，并在《潮州日报》上刊登声明，消除影响的问题。杨某心以登记核准取得的“穗某轩”字号作为企业名称，主观上并无混淆他人商品、攀附本案注册商标商誉的恶意；客观上也未利用本案注册商标的声誉和影响力获取有利的市场竞争地位，或者谋取了不正当的商业利益。因此，一审法院判令杨某心规范使用该企业名称，对廖某松、汕头穗某轩公司请求判决杨某心刊登声明，消除影响，停止使用“穗某轩”字号作为企业名称的诉请不予支持，并无不当，应当予以维持。
二审审理结果：驳回上诉，维持原判。
【评析】
一、商标权与商号权冲突成因
商标权与商号权权利易起冲突，本质成因是利益驱动，也因我国相关法律制度缺失，同时司法救济机制不健全、行政管理缺位，一定程度上也加剧两者冲突，主要原因有：
一是利益驱动。
一些优秀企业赢得消费者依赖和认同，侵权者往往在商标注册和商号登记时大做文章，搭便车，傍名牌，获取巨额利益。加之商标和商号识别功能的相似性，二者都可用文字构成，名称上易生混淆，又都具区别产品来源、企业主体及承载商事主体享有信誉等功能，消费者选择时，易将两者混同而致误购。
二是制度缺失。
目前，我国相关法律制度缺失主要有三方面：其一，现行法律管理制度不足。我国有专门的《商标法》对商标全方位保护；商号没有一部完全的法律保护，商号登记主要依据1991年《企业名称登记管理规定》和1999年《企业名称登记管理实施办法》，保护层次较低。其二，确权机关不同。商号登记和商标注册分属不同部门管理，商标由国家工商总局商标局实行全国统一注册制度；商号实行分级登记和属地登记制度，国家工商总局和地方各级工商局均是登记机关。其三，操作技术限制。判断是否混同主要依赖人为方式，注册、登记机关有较大自由裁量权，审批意见也因个人判断标准不同而有随意性，就会出现操作人员审查认为属于非“近似”，而实际却造成两种权利冲突发生的情况。
二、商标权和商号权碰撞的法律应对
裁判二者冲突，应从主客观要件考虑：
一是客观要件判断
1.在先权利。在先权利是指在他人提出注册商标申请以前，已经依法取得或者依法享有并受法律保护的权利。本案中，原告受让取得商标时间虽晚于被告商号成立时间，但该涉案商标自身取得时间却早于被告商号成立时间，应认定原告取得涉案商标权利具在先性。
2.禁止混淆。应考虑以下因素：一是知名度。权利人所主张的商业标识(商号、商标)应在市场上或同行业中具一定知名度或影响力，在相关公众心目中有一定的“美誉度”，冲突时，相关公众才不会对两者产生误认。二是行业特点和地域差别。通常，纠纷双方属于同行业竞争者、各自提供的商品(服务)相同或相似，且经营活动地区重合，才会引起相关公众对商品(服务)的来源产生误认。
3.坚持突出使用相同或相似标识才构成侵权。最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第(一)项规定，坚持突出使用是构成侵权的认定标准，实践中，要认真审查。
4.反淡化。反淡化是对他人不正当使用驰名商标而可能给该商标权利人造成损害的一种救济方式。未经权利人许可，将与驰名商标相同或相似的文字、图形及其组合在其他不相同或不相似的商品或服务上使用，从而减少、削弱该驰名商标的识别性和显著性，损害、玷污其商誉的行为，实践中，要予以审查并制止。
二是主观要件判断
1.诚实信用。2014年5月1日实施的《中华人民共和国商标法》第七条增加规定：申请注册和使用商标，应当遵循诚实信用原则。
2.被告过错。权利冲突是否构成侵权，要考虑在后权利人是否有主观过错。因主观有过错对权利人造成损害的，法院可判令侵权人赔偿损失。
3.利益均衡。对先商标、后商号利益冲突案件，要衡量对先商标权利人的保护，也要权衡后商号侵权人对产品所做的投入，以及市场影响力。对先商号、后商标利益冲突案件，如果被告被认定具在先权利，结合其使用行为性质，可排除其侵权责任。
4.区别对待。对善意取得商号并登记在先的，如与驰名商标冲突，驰名商标所有人可对改变名称的企业进行适当民事补偿，以兼顾两者合法权益。对于普通商标，在不“引起公众误认”的情况下，应允许两权同时存在，并分别得到法律保护。